自考法理學(xué)重點(diǎn)知識(shí)第六章：法的起源和發(fā)展

　　第六章法的起源和發(fā)展

　　第一節(jié)法的起源

　　[多選]法的起源的根本原因：私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生是法的起源的經(jīng)濟(jì)根源，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展引發(fā)階級(jí)的出現(xiàn)是法的起源的階級(jí)根源。

　　[多選、簡(jiǎn)答]法的起源的一般規(guī)律：

　　各國法的起源都有自己的特點(diǎn)，但也都遵循著一般的規(guī)律：

　　(1)法的起源經(jīng)歷了由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的發(fā)展過程。

　　(2)法的起源經(jīng)歷了法同道德和宗教由混合到分離的發(fā)展過程。

　　第二節(jié)法的歷史發(fā)展

　　一、法的歷史類型

　　[多選]法的歷史類型更替的根本原因是社會(huì)基本矛盾的運(yùn)動(dòng)，更替的基本途徑是社會(huì)革命。

　　二、古代法：奴隸制法和封建制法

　　[多選]最早出現(xiàn)的奴隸制法是東方奴隸制法：具有典型意義的就是通常所說的“四大文明古國”的法，即古代埃及、巴比倫、中國、印度的法。恩格斯曾經(jīng)把這幾個(gè)東方文明古國稱為“早熟的文明小孩”。

　　三、資本主義法

　　[簡(jiǎn)答、論述]資本主義法的本質(zhì)和特征。

　　資本主義法首先和主要體現(xiàn)資本家階級(jí)的意志，確認(rèn)和維護(hù)有利于資本家階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。這就是資本主義法的本質(zhì)。這一本質(zhì)較為充分地體現(xiàn)在它的下列特征中。

　　(1)注重維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，是資本主義法的根本任務(wù)和原則。在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期和自由資本主義時(shí)期，這一特征主要表現(xiàn)為堅(jiān)持私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。進(jìn)入壟斷時(shí)期后，發(fā)生了某些變化：其一，法律一般不再公開標(biāo)榜私有制財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，而是標(biāo)榜“所有權(quán)社會(huì)化”。其二，在一些國家，法律規(guī)定了某些財(cái)產(chǎn)國有化的內(nèi)容。其三，在一些法律中將無限制的私有財(cái)產(chǎn)作了某些限制。

　　(2)注重體現(xiàn)契約自由，是資本主義法區(qū)別于此前各種歷史類型的法的一個(gè)顯著特征。這一原則是資本主義雇傭勞動(dòng)制度在法律上的表現(xiàn)，它最早是在資產(chǎn)階級(jí)革命中提出來的。契約自由原則有著重要的歷史進(jìn)步作用。但契約自由原則實(shí)質(zhì)上是主要是資本家雇傭勞動(dòng)力的自由，在很大程度上是以形式上的自由掩蓋了社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的真正的不自由。

　　(3)注重確認(rèn)法律面前人人平等。法律面前人人平等包括三層意思：其一，立法上平等。其二，司法上平等。其三，參政上平等。法律面前人人平等原則在歷史上曾經(jīng)起到動(dòng)員和組織人民反對(duì)封建集權(quán)專制的積極作用，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到這一原則對(duì)資產(chǎn)者來說是比較真實(shí)的，對(duì)普通勞動(dòng)者來說，則往往難以真正實(shí)現(xiàn)。

　　[單選]法律面前人人平等首先在美國《獨(dú)立宣言》中得以體現(xiàn)，而后被法國的《人權(quán)宣言》更為典型地反映出來。[論述]試對(duì)資本主義法治進(jìn)行評(píng)價(jià)。

　　(1)資本主義法治原則是在資產(chǎn)階級(jí)革命中提出并在奪取政權(quán)后用法的形式肯定下來的。

　　(2)法治原則的提出和確立，是人類歷史上的一個(gè)重大進(jìn)步。按照法治原則，一切個(gè)人和組織，包括國王、國家機(jī)關(guān)、官吏以及公民都要嚴(yán)格守法，凡是與法相關(guān)的事項(xiàng)都要依法辦理。這一原則同專制制度、等級(jí)制度、特權(quán)制度以及一切其他封建制度，形成了尖銳對(duì)立。當(dāng)然，這一原則如同資本主義其他一些法律原則一樣，也難真正貫徹到底。

　　(3)資本主義法治的發(fā)展經(jīng)歷了自由和壟斷兩個(gè)時(shí)期。在自由資本主義時(shí)期，法治是受到重視的。進(jìn)入壟斷時(shí)期后，資本主義法治經(jīng)常受到資本主義制度內(nèi)在的那些抵消法治的因素的侵蝕，使資本主義法治受到較大的負(fù)面影響。但也經(jīng)常發(fā)展著，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，資本主義法治相對(duì)穩(wěn)定并有了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展：其一，民主法律制度有某些發(fā)展。其二，社會(huì)福利法律制度有明顯發(fā)展。其三，出現(xiàn)了不少新的部門法和新的法律集群。其四，有些國家對(duì)民事和刑事基本法典加以重新制定或修改，采用許多保護(hù)人權(quán)的新原則。其五，改革司法組織，加強(qiáng)了對(duì)憲法實(shí)施和其他法的實(shí)施的監(jiān)督。其六，國際立法和跨國立法有顯著發(fā)展，出現(xiàn)了民法法系和普通法法系逐步兼容的情形。

　　第三節(jié)民法法系和普通法法系http://bbs.zikao5.com 自考資料,自考白皮書

　　一、法系的概念

　　[名詞解釋]法系：主要是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和法的源流關(guān)系的差異，以及法的內(nèi)容和形式上的某些特點(diǎn)，對(duì)各國和地區(qū)的法所作的分類。

　　[多選]民法法系和普通法法系是當(dāng)今世界上最具影響的兩大法系。

　　二、民法法系

　　[名詞解釋]民法法系：是以古代羅馬法，特別是以19世紀(jì)初《法國民法典》為傳統(tǒng)而發(fā)展起來的世界各國和地區(qū)的法的總稱。

　　[多選]民法法系有三大支柱：(1)古羅馬法;(2)《法國民法典》;(3)《德國民法典》。

　　三、普通法法系

　　[名詞解釋]普通法法系：是指以英國中世紀(jì)至資本主義時(shí)期的法，特別是以普通法為傳統(tǒng)而產(chǎn)生和發(fā)展起來的各國和地區(qū)的法的統(tǒng)稱。

　　[多選]普通法法系的支柱有三個(gè)：普通法，衡平法，制定法。

　　[單選]判例法歷史上最早是由威斯敏斯特法院的判決發(fā)展起來的。

　　[單選]在普通法法系，判例法和制定法發(fā)生沖突時(shí)，一般根據(jù)制定法優(yōu)先的原則處理。

　　[論述]四、民法法系和普通法法系的比較

　　相同點(diǎn)：

　　兩大法系所包括的國家絕大多數(shù)屬于資本主義國家，這一點(diǎn)仍然意味著兩大法系的本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和基本原則在主導(dǎo)面上是相通的，兩大法系的成員，一般都實(shí)行法治。

　　不同點(diǎn)：

　　(1)立法權(quán)的歸屬和法的形式不同。在民法法系，立法權(quán)主要由立法機(jī)關(guān)行使，立法機(jī)關(guān)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)也可以行使某些立法權(quán)。相應(yīng)地，民法法系的法的形式主要是制定法。在民法法系，不承認(rèn)法院有創(chuàng)制法的作用。在普通法法系，立法權(quán)實(shí)際上由立法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)以及法官所分掌。普通法法系的判例法和制定法都是法的形式，而判例法在很多情況下更是基礎(chǔ)性的法的形式。兩大法系在法典編纂方面也存在明顯差別。一般說，民法法系注重法典編纂，普通法法系遠(yuǎn)不及民法法系那樣重視法典編纂。但又不能一概認(rèn)為普通法法系不重視和不存在法典編纂。事實(shí)上，除英國這樣的極個(gè)別國家外，普通法法系國家都有憲法典。

　　(2)法的體系的不同。民法法系的法的體系一般由憲法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部門法構(gòu)成，實(shí)體法和程序法界限清楚。而普通法法系的法的體系沒有民法法系中的民法這一重要而獨(dú)立的部門法。普通法法系的實(shí)體法和程序法往往結(jié)合在一起。

　　(3)法的分類的不同。在法的分類方面，民法法系承襲羅馬法傳統(tǒng)，把法分為公法和私法，后來民法法系的法的分類還發(fā)展為把法分為公法、私法和社會(huì)法三大部類。普通法法系對(duì)公法和私法的區(qū)分并不嚴(yán)格。

　　(4)司法組織的不同。在司法組織上，民法法系的司法體系比較清楚，一般都有司法部、法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)，它們各司其職、界限分明;普通法法系則不然。在民法法系，法官和陪審員組成合議庭;在普通法法系，陪審員不是合議庭的組成人員，陪審團(tuán)只認(rèn)定事實(shí)部分，法律問題由法官?zèng)Q定。在民法法系，沒有陪審團(tuán)參加民事訴訟;在普通法法系，民事訴訟有陪審團(tuán)參加。

　　(5)訴訟活動(dòng)的不同。民法法系在訴訟制度方面采用審問制或訊問制，普通法法系則采用辯論制或?qū)|(zhì)制。民法法系開庭審判以事先準(zhǔn)備好的案卷材料為線索進(jìn)行。而普通法法系開庭審判是口頭訊問為主。在適用法時(shí)，民法法系的法官首先考慮成文法典如何規(guī)定。而普通法法系的法官首先要研究以前類似案件的判決，從中抽出適用于眼前案件的一般原則，然后對(duì)本案作出判決。民法法系的法院判決書一般比較簡(jiǎn)明扼要，判決書的推理方式一般是大前提、小前提、結(jié)論，判決書最后署名是某某法院。而普通法法系的判決書一般都很長(zhǎng)，判決書的推理方式是從以往案例和有關(guān)制定法中歸納出一般原則，然后得出適用于本案的結(jié)論;判決書最后不是由法院署名，而是由法官個(gè)人署名。

　　(6)兩大法系的思維方式也有差異，民法法系偏重于演繹型思維，而普通法法系側(cè)重于歸納式思維。

　　五、民法法系和普通法法系的融合

　　[多選]在立法權(quán)的實(shí)際歸屬和法的形式方面，進(jìn)入20世紀(jì)后，兩大法系的差別在逐漸縮小。

　　第四節(jié)法的繼承和法的移植

　　[名詞解釋]一、法的繼承

　　是指不同時(shí)間條件下，法律文化和法律制度的繼受和延續(xù)。

　　[多選、簡(jiǎn)答]法的繼承的主要內(nèi)容：

　　(1)執(zhí)行社會(huì)公共職能的法律制度或法律規(guī)則是可以繼承的。

　　(2)反映商品經(jīng)濟(jì)和民主政治一般規(guī)律或基本規(guī)則的法律制度或法律規(guī)則是可以繼承的。

　　(3)凝聚法律實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)的法律制度或法律規(guī)則是可以繼承的。

　　(4)體現(xiàn)法的基本價(jià)值的法律制度或法律規(guī)則是可以繼承的。

　　(5)人類在法律發(fā)展進(jìn)程中所取得的文化成果更是可以繼承的。

　　[名詞解釋]二、法的移植

　　是指不同空間條件下，法律文化和法律制度的相互吸納和融合。

　　[多選]法的移植的范圍包括外國法、國際法和國際慣例。

　　[多選]法的移植有多種類型。主要有三種類型：(1)經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法，以至融合和趨同。(2)落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法。(3)區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。

?2013年高教自考網(wǎng)絡(luò)輔導(dǎo)課程招生簡(jiǎn)章

?2013年4月自考考試時(shí)間安排匯總

更多信息請(qǐng)?jiān)L問：自學(xué)考試頻道    自學(xué)考試論壇