2013年自考中國(guó)法制史串講筆記（5）

　　第一節(jié)漢朝的法制指導(dǎo)思想

　　[論述]試述漢朝的法制指導(dǎo)思想。

　　漢朝法制指導(dǎo)思想的發(fā)展和演變，可分為兩個(gè)時(shí)期：第一，漢高祖至漢武帝即位前的六十多年間，黃老“無(wú)為而治”思想居統(tǒng)治地位，輔之以儒、法思想;第二，自漢武帝起，強(qiáng)化中央集權(quán)，以儒家思想為主，禮法并用。

　　(1)黃老“無(wú)為而治”。

　　黃老學(xué)派是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期興起的假托黃帝、老子為其創(chuàng)始人的學(xué)派，道、法兼容，排斥儒術(shù)，但至漢初黃老學(xué)派已具有道、儒、法相結(jié)合的特點(diǎn)，認(rèn)為最高規(guī)則是“天道”，法律的權(quán)威源于自然的“道”，即“道生法”?！暗馈钡幕緝?nèi)容就是“無(wú)為而治”，即順應(yīng)自然和社會(huì)規(guī)律實(shí)行統(tǒng)治。貫徹黃老“清靜無(wú)為”思想，漢初統(tǒng)治者施行輕徭薄賦，減輕民眾負(fù)擔(dān)。約法省刑，使法律內(nèi)容應(yīng)盡可能簡(jiǎn)單易懂，便于官民掌握。

　　(2)以儒為主，禮法并用。

　　①經(jīng)過(guò)六十多年的發(fā)展，至漢武帝在位時(shí)，中央政權(quán)日益鞏固，社會(huì)趨于穩(wěn)定，整個(gè)中國(guó)逐漸形成大一統(tǒng)的局面。漢初奉行的“清靜無(wú)為”思想無(wú)法適應(yīng)西漢中期出現(xiàn)的社會(huì)局面。董仲舒應(yīng)時(shí)改造儒家理論，宣揚(yáng)法自君出、維護(hù)君權(quán)的至高無(wú)上性，符合漢武帝即位后的政治需求，即進(jìn)一步鞏固中央集權(quán)統(tǒng)治，并實(shí)現(xiàn)意識(shí)形態(tài)方面的大一統(tǒng)。為此，在思想上，漢武帝認(rèn)可并推行董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的方針。

　?、诘轮餍梯o、禮法并用。董仲舒在先秦儒學(xué)基礎(chǔ)上，吸收各家學(xué)說(shuō)中有益成分而形成的以儒法合流為特色的一種新的思想體系。即“德主刑輔”、禮法并用的思想被漢武帝采納，并以此為核心，形成封建正統(tǒng)法律思想，影響了以后各朝代的法制建設(shè)。

　　第二節(jié)漢朝的立法概況

　　[單選]漢初主持制定《九章律》的是蕭何。

　　[單選]漢高祖劉邦攻克咸陽(yáng)后，為贏得民心頒布的法令是“約法三章”。

　　[多選]《九章律》是在《法經(jīng)》六篇的基礎(chǔ)上增加戶律、興律、廄律。

　　[簡(jiǎn)答]簡(jiǎn)述漢朝的主要法律形式。

　　(1)律，是漢朝基本法律形式，經(jīng)過(guò)一定立法程序修訂后頒布的，具有相對(duì)穩(wěn)定性和普遍適用性。律以刑法為主，兼有民事、經(jīng)濟(jì)、行政、訴訟以至朝賀禮制等內(nèi)容。因此，漢朝的律比較齊備，不過(guò)漢律是各代君主根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的變化進(jìn)行增損逐漸發(fā)展而來(lái)的，沒(méi)有經(jīng)過(guò)全面而系統(tǒng)的整理修訂，各律之間存在重復(fù)矛盾，內(nèi)容相當(dāng)繁雜。

　　(2)令，是皇帝在律之外發(fā)布的命令、文告等，具有很大靈活性。非常適合統(tǒng)治者的需要，因此其涉及范圍較廣。

　　律、令之間的關(guān)系，所謂“前主所是著為律，后主所是疏為令”，即前皇帝所頒布的令在他死后仍被認(rèn)定的具有法律效力，就上升為“律”，在位皇帝所頒布的命令一般稱為“令”。而令系皇帝因時(shí)制宜所發(fā)布，凡律所不及或律需要因時(shí)變更的，則用令以補(bǔ)充。令既是有關(guān)典章制度的規(guī)定，也是處理刑案解決糾紛的依據(jù)和貫徹“教民”、“導(dǎo)民”的指令性文件。

　　(3)科，東漢時(shí)期比較頻繁使用的單行法規(guī)，是關(guān)于規(guī)定犯罪和刑罰的一種條文，稱為“事條”或“科條”。大多是彌補(bǔ)律、令不足的專門規(guī)定。

　　(4)比，是漢朝一種獨(dú)立的法律形式，亦稱“決事比”、“辭訟比”。作為司法判例的“決事比”是指，在法律沒(méi)有正式規(guī)定的情況下援引以往已經(jīng)判決執(zhí)行的典型案例作為判決依據(jù)。比，作為司法實(shí)踐的重要依據(jù)，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，可以補(bǔ)充法律規(guī)定之不足，為適用法律提供范例，從而被廣泛采用。

　　第三節(jié)漢朝法制的主要內(nèi)容

　　[單選]漢朝任官實(shí)行回避制度，為此制定的專門法規(guī)是《三互法》。

　　[單選]漢朝有權(quán)糾察包括丞相在內(nèi)的百官，并可直接彈劾三公的監(jiān)察官是司隸校尉。

　　[單選]漢朝官吏的退休稱為致仕。

　　[單選]漢代對(duì)成年人所征的人頭稅叫算賦。

　　[單選]漢朝借貸契約關(guān)系的擔(dān)保主要采用的方式是抵押。

　　[多選]漢朝契約的種類較多，主要有買賣、借貸、租佃。

　　[多選]漢朝官吏選拔的方式主要有察舉、辟舉。

　　[多選]漢朝時(shí)國(guó)家專營(yíng)的對(duì)象包括鹽、鐵、酒。

　　[名詞解釋]通行飲食:指為對(duì)抗朝廷充當(dāng)向?qū)?、提供食物及傳遞情報(bào)。

　　[名詞解釋]取息過(guò)律:漢朝借貸關(guān)系非?；钴S，放債往往是高利盤(pán)剝，影響社會(huì)穩(wěn)定，為緩和社會(huì)矛盾，漢律曾明確限制利率，禁止“取息過(guò)律”，否則重罰。

　　[簡(jiǎn)答]簡(jiǎn)述矜老恤幼原則的內(nèi)容。

　　漢朝法律制度大體繼承秦制，但在刑罰的減免等方面受先秦儒家“寬刑主義”思想影響，對(duì)老、幼、有疾、婦女采取恤刑之原則，具體表現(xiàn)在：

　　(1)除特殊犯罪和誣告及殺傷罪外，一般可以免刑。

　　(2)具體刑罰上給予寬宥。

　　(3)監(jiān)禁期間免戴刑具的優(yōu)待。

　　(4)女徒顧山。為女徒犯規(guī)定專門的贖罪辦法。

　　[簡(jiǎn)答]簡(jiǎn)述漢中央行政機(jī)關(guān)及其發(fā)展特點(diǎn)。

　　第一，繼續(xù)沿用皇帝的稱號(hào)，進(jìn)一步將皇權(quán)神秘化、制度化。在“君權(quán)神授”說(shuō)的支配下，宣揚(yáng)皇帝是溝通天與人的中介，皇帝對(duì)臣民的統(tǒng)治是天意所為，而且將皇權(quán)神圣地位法律化。

　　第二，實(shí)行“三公九卿”?！叭比詾樨┫唷⑻竞陀反蠓?，丞相輔佐天子總理國(guó)政，職權(quán)甚重;太尉掌管軍事;御史大夫以副相之職，掌管監(jiān)察。三公之下為“九卿”，即太常、光祿勛、衛(wèi)尉、太仆、廷尉、大鴻臚、宗正、大司農(nóng)、少府，分管禮儀祭祀、宮廷禁衛(wèi)、皇室服務(wù)、司法審判、財(cái)政賦稅、外交等事務(wù)。

　　第三，尚書(shū)臺(tái)的形成與發(fā)展。自漢武帝時(shí)起，為加強(qiáng)皇權(quán)，與國(guó)家行政機(jī)構(gòu)相抗衡的皇帝侍從機(jī)構(gòu)開(kāi)始參政，原本只在內(nèi)廷掌管圖書(shū)、奏章的尚書(shū)逐漸被委以處理軍國(guó)大事的重任，由尚書(shū)、中書(shū)、侍中等組成的“中朝”決策國(guó)家大事。隨后建立尚書(shū)臺(tái)，擴(kuò)充組織。東漢光武帝時(shí)，尚書(shū)臺(tái)組織日益龐大，成為“出納王命、敷奏萬(wàn)機(jī)”的主要行政機(jī)構(gòu)，三公形同虛設(shè)。

　　漢朝中央機(jī)構(gòu)的發(fā)展具有以下的特點(diǎn)：一是以皇帝為最高權(quán)威，以三公為中央行政中樞，以九卿分領(lǐng)中央行政管理部門的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系基本確立，并成為后來(lái)中央集權(quán)政治的基本模式;二是皇權(quán)的強(qiáng)化，導(dǎo)致宮廷組織對(duì)中央行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的侵蝕，掌握實(shí)際的決策權(quán)，由此演變?yōu)橥馄莺突鹿俚慕幌鄬?quán)。

　　[論述]試述文景時(shí)期刑制改革的內(nèi)容與意義。

　　文帝十三年正式改革刑制，主要是廢除肉刑，以笞、徒、死刑來(lái)取代原有的刑罰。具體為：把黥刑改為髡鉗城旦舂，劓刑改為笞三百，斬左趾改為笞五百，斬右趾改為棄市。但文帝這次改革存在一些弊病，一是將原來(lái)的斬右趾上升為死刑，由輕改重;二是斬左趾和劓刑分別改為笞五百和笞三百，笞數(shù)過(guò)多，難?；蠲?，往往是笞未畢人已死。

　　漢景帝執(zhí)政之后，進(jìn)一步完善文帝改制的內(nèi)容。一方面，兩次減少笞的數(shù)量。另一方面，景帝命丞相劉舍和御史大夫衛(wèi)綰制定《?令》，具體規(guī)定執(zhí)行笞刑的刑具尺寸、重量、規(guī)模，行刑時(shí)中途不得更換人。至此杖刑開(kāi)始規(guī)范化，“自是笞者得全”。

　　漢文景帝廢除殘人肢體、刻人肌膚的肉刑，具有進(jìn)步歷史意義，不僅符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，順應(yīng)歷史發(fā)展趨勢(shì)，而且還使中國(guó)刑罰制度擺脫原始形態(tài)，由野蠻殘酷走向更為人道文明的道路。這也是中國(guó)法制史上的一次重大改革，為后世以身體刑、勞役刑為主體的“五刑”體系的建立奠定了基礎(chǔ)。

　　第四節(jié)漢朝的司法制度

　　[單選]中國(guó)古代的“錄囚”制度始建于漢朝。

　　[單選]西漢時(shí)期請(qǐng)求復(fù)審不得超過(guò)3個(gè)月。

　　[單選]漢朝負(fù)責(zé)審理皇帝交辦的詔獄，同時(shí)審理地方上報(bào)的疑難案件的官員是廷尉。

　　[名詞解釋]讀鞫:即司法官員在判決前，對(duì)審理獲得的違法犯罪過(guò)程和事實(shí)加以歸納和總結(jié)，并向被告宣讀其內(nèi)容。

　　[簡(jiǎn)答]簡(jiǎn)述漢朝的司法機(jī)關(guān)。

　　兩漢的司法機(jī)關(guān)，中央大體由皇帝、廷尉、丞相和御史大夫組成，地方上則由州、郡、縣三級(jí)行政長(zhǎng)官兼理司法。

　　(1)中央司法機(jī)關(guān)：

　　①皇帝是國(guó)家最高立法者，享有最高的司法決斷權(quán)，對(duì)疑難案件作最后裁決，有時(shí)還親自參加案件審判。

　?、谕⑽荆实壑聦ＴO(shè)的審判機(jī)關(guān)，長(zhǎng)官亦稱廷尉。其主要職責(zé)有二：一是受理地方上報(bào)的疑難案件，并審批地方的死罪案件;二是審理皇帝交辦的詔獄。

　?、圬┫嗍侵醒胱罡咝姓L(zhǎng)官，御史大夫協(xié)助丞相、監(jiān)察百官，他們都參與司法審判。

　　(2)地方司法機(jī)關(guān)：漢初沿襲秦制，地方司法機(jī)關(guān)分郡、縣兩級(jí)。漢武帝時(shí)期，建立十三個(gè)監(jiān)察區(qū)，設(shè)置十三部刺史，加強(qiáng)地方控制。東漢末年，改刺史為州牧，州成為地方最高一級(jí)行政機(jī)關(guān)，地方司法審級(jí)變?yōu)橹?、郡、縣三級(jí)。郡守和縣令兼任主要司法審判官，其下屬專職司法佐吏，即郡“決曹掾史”、縣“獄掾”等，負(fù)責(zé)具體的審理辦案。第六章三國(guó)兩晉南北朝的法律制度

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