2022監(jiān)理工程師《合同管理》考點(diǎn)：合同法

考點(diǎn)：合同法

一、合同法對(duì)合同的定義：

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

二、合同的訂立

1、 合同訂立的形式：

1)書面形式 2)口頭形式 3)其他形式

法律規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)采用書面形式(施工承包合同和監(jiān)理服務(wù)合同規(guī)定采用書面形式)

2、 合同訂立的方式：

要約——承諾的方式

1) 要約的概念——希望和他人訂立合同的意思表示

2) 要約的特征：(以此判斷是否構(gòu)成為要約)

a)內(nèi)容具體確定

b)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束

3)要約的生效——要約到達(dá)受要約人時(shí)生效

4)要約撤回——要約生效前可以撤回

5)要約撤銷——要約生效后但受要約人未作出承諾前

6)要約失效：

a)拒絕要約的通知到達(dá)要約人

b)要約人依法撤銷要約

c)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾(為新要約)

d)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更(為新要約)

7)要約邀請(qǐng)——希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示

合同法規(guī)定：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)廣告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)

8)承諾的概念——受要約人同意要約的意思表示(既接受要約)

9) 承諾的特征：

a) 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致

b) 承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人或其代理人向要約人作出

c) 承諾應(yīng)當(dāng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人

3、 合同內(nèi)容一般應(yīng)包括的條款：(參見(jiàn)合同法第十二條)

4、 合同成立的條件：(合同關(guān)系生效)

1) 承諾生效時(shí)合同成立

2) 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)時(shí)人簽字或者蓋章時(shí)生效

3) 采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽定確認(rèn)書。簽定確認(rèn)書時(shí)合同成立。

4) 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

三、合同的效力

1、 合同的生效的條件(合同內(nèi)容發(fā)生效力的條件)

1) 依法成立的合同，自成立時(shí)生效;

2) 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定;

3) 附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效;

4) 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。

2、 有效合同——依法訂立的合同，有效應(yīng)具備的要件為：

1)主體合格

2)內(nèi)容合法

3)代理有效

4)程序和形式合法

3、 無(wú)效合同的五種情形：

1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

2) 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

3) 以合法形式掩蓋非法目的;

4) 損害社會(huì)公共利益;

5) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4、 可撤銷合同

1) 因重大誤解訂立的;

2) 在訂立合同時(shí)顯失公平的

3) 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違反真實(shí)意思的情況下訂立的合同

5、 效力待定合同

1) 無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理訂立的合同

2) 限制行為能力人超越其行為能力訂立的合同

3) 無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)

6、 無(wú)效合同的確認(rèn)及其法律后果：

1) 無(wú)效合同的最終確認(rèn)權(quán)歸法院或仲裁機(jī)構(gòu)

2) 合同確認(rèn)為無(wú)效，則無(wú)效合同自始自終無(wú)效

3)法律后果為返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、追繳財(cái)產(chǎn)

7、 可撤銷合同在撤銷前應(yīng)按有效對(duì)待，一旦被撤銷則等同于無(wú)效合同，撤銷權(quán)人應(yīng)在自知道或理應(yīng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，利益受損害的一方為擁有撤銷權(quán)。未經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，法院和仲裁機(jī)構(gòu)不能主動(dòng)撤銷合同。

8、無(wú)效免責(zé)條款

提供格式化條款的一方如果免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。

格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋，格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

四、合同的履行

1、 合同履行的原則

1) 全面履行原則

2) 誠(chéng)實(shí)信用原則

3) 守法原則

2、 抗辯權(quán)

1) 先履行抗辯權(quán)(不安抗辯權(quán))

2) 同時(shí)履行抗辯權(quán)

3) 后履行抗辯權(quán)

3、 代位權(quán)

4、 撤銷權(quán)

五、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

1、 合同變更的概念——指對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或改變，而主體關(guān)系不變。

2、 合同變更要當(dāng)事人協(xié)商一致;法律、行政法規(guī)要求要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的要遵照其規(guī)定。

3、 合同轉(zhuǎn)讓——指合同主體關(guān)系的改變(既合同的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變)

六、合同的解除與終止

1、 合同終止的七種情形：

1) 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;

2) 合同解除;

3) 債務(wù)相互抵消;

4) 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;

5) 債權(quán)人免除債務(wù);

6) 債權(quán)債務(wù)同歸于一人;

7) 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。

2、 合同解除的方式：(由合同當(dāng)事人一方或各方解除合同)

1) 協(xié)議解除 (當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同)

2) 約定解除 (根據(jù)事先訂立的合同，約定解除合同的條件，條件滿足時(shí)擁有解除權(quán)人可以單方面解除合同)

3) 法定解除 (當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定的解除合同的條件單方解除合同)

3、 法定解除的五種情形：

1) 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

2) 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

3) 當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

4) 當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

5) 法律規(guī)定的其他情形。

七、違約責(zé)任

1、 違約的概念——當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的構(gòu)成違約

2、 承擔(dān)違約責(zé)任的方式：

1) 繼續(xù)履行

2) 采取補(bǔ)救措施

3) 賠償損失

4) 支付違約金或沒(méi)收定金雙倍返還定金等

3、 違約責(zé)任的免除——因不可抗力導(dǎo)致當(dāng)事人違約的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。

4、 不可抗力——是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀情況。

八、合同爭(zhēng)議的處理

1、合同爭(zhēng)議處理的方式：

1)和解(協(xié)議)

2)調(diào)解

3)仲裁(一裁終局)

4)訴訟(二審為終審)

2、合同糾紛仲裁的原則：

1) 自愿仲裁原則

2) 公平原則

3) 獨(dú)立仲裁原則

4) 一裁終局原則

3、 仲裁程序：

1) 仲裁申請(qǐng)和受理

2) 組織仲裁庭(由3名或1名仲裁員組成)

3) 開庭和裁決(以不公開為原則)

九、合同的鑒證、公證

1、 合同鑒證——一般由合同的簽定地或履行地的合同管理機(jī)關(guān)進(jìn)行

2、 合同公證——由公證處進(jìn)行

3、 合同鑒證與公證除法律規(guī)定必須進(jìn)行的以外，一般合同實(shí)行自愿原則。

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