論國家建設項目工程合同管理與審計監(jiān)督問題

　　近年來國家加大對西部地區(qū)的開發(fā)投入，有力地促進了國家建設項目的建設。為確保國家建設資金合法、有效地使用，加強對國家建設項目的合同管理及審計監(jiān)督具有重要的意義，兩者從不同的角度構成對建設項目進行監(jiān)管。但由于建設工程具有投入大、建設周期長、建設過程需要多個單位共同完成及工程專業(yè)性較強等特性，給建設合同的管理及審計監(jiān)督帶來難度。由于建設工程合同內容的復雜性，合同簽定難以完善，加之合同約定的內容與實際施工結果一般都存在差異，因此。產生工程合同糾紛普遍發(fā)生。同時國家建設項目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能，加上建設領域存在的不規(guī)范行為及腐敗現(xiàn)象，國家建設項目中存在利用形式合法，但合同內容或合同執(zhí)行結果可能損害國家利益的建設工程合同，達到侵吞國家資產的目的。這一現(xiàn)象在建設領域中普遍存在，其損害國家利益的程度是觸目驚心的。對此，國家審計機關依法對國家建設項目進行審計，充分利用法律依據加強對國家建設項目的審計監(jiān)督。

　　2003年5月，中央電視臺《今日說法》欄目以《到底該給多少錢》為題對四川省南充市政府投資建設的北環(huán)公路工程結算問題進行了報道，北環(huán)公路竣工決算經建設單位與施工單位審定為378萬元，雙方簽字蓋章。當地審計部門審定該工程竣工決算應為277萬元，核減101萬元。電視欄目老師認為應按建設單位與施工單位簽字的378萬元付款，認為系雙方當事人真實意思的表示，依據《合同法》該合同合法有效。市中級法院判定以378萬元進行結算，未能采用審計決定辦理工程結算，致使國家資產遭到損失。事后，檢察院依據審計部門查出的虛報工程量、高估冒算等線索立案偵察，最終將建設單位與施工單位利用合同侵害國家利益的犯罪分子依法處理。又據報道，國家重點建設項目粵海鐵路建設公司，通過弄虛作假，虛擬建設工程合同，套取國債建設資金657萬元，同時利用變更設計補充合同，提高材料價格套取轉移建設資金，損害國家利益。由此個案引出對國家建設項目中合同簽定及合同執(zhí)行與審計監(jiān)督權威性的思考。本文重點針對國家建設項目中存在的建設工程合同形式合法，從合同上不能直接判定其為無效合同，

　　但執(zhí)行結果則可能損害國家利益。提出國家審計機關對國家建設工程實施審計監(jiān)督與司法機關在審理國家建設項目合同糾紛時，如何銜接《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定，使其起到相互補充、相互依據的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。而不是片面理解上述法律，甚至將《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，否則會產生嚴重的錯誤結果，從而導致執(zhí)法主體對同一執(zhí)法事項的不同執(zhí)法結論。

　　一、對建設工程合同主體合法性的認定

　　當前，國家審計機關在對國家建設項目進行審計時，發(fā)現(xiàn)建設領域較為普遍地存在建設工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致，即建設領域中的掛靠、轉包、違法分包等行為。

　　《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定，采取無施工資質或低施工資質的施工單位利用掛靠高施工資質施工單位，簽訂施工合同，承接施工任務。以至當前建設領域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級施工隊伍中標，二級施工隊伍簽合同，三級施工隊伍甚至無等級施工隊伍施工。

　　根據《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同當事人應具有相應的民事權利和民事行為能力。施工企業(yè)的民事行為能力具體體現(xiàn)在其施工資質(施工裝備、施工技術結構、企業(yè)信譽、企業(yè)業(yè)績等施工能力)上。由于掛靠方式的出現(xiàn)，合同簽定單位具有相應的民事行為能力，擔實際承建單位卻不具備相應的施工資質及完成建設任務的能力，于是建設過程中，建設工程糾紛增多，國家建設項目遭到一定的損失。根據《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同主體不合格則所訂合同為無效合同。但人民法院在審判建設工程糾紛時，片面強調合同簽定主體資格的合法形式而忽視了合同實施主體的實質，不合格的合同施工主體得到事實上的承認。掛靠單位的成在，其結果直接影響建設工程質量和建設工程造價，損害的是國家利益。

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　　建設工程合同條款的簽定，要求具有較強的工程專業(yè)知識，達到合同條款合理。由于施工單位長期從事工程施工工作，具有較豐富的工程結算經驗，如在工程量清單報價中采取不合理的不平衡報價，易于在合同中有意識地埋下伏筆，使之在工程結算中有利于施工企業(yè)。而建設單位往往在工程結算經驗方面處于弱勢地位，不能在訂立合同時有效防止不利因素的產生。同時由于法院在審理此類工程結算糾紛時，重點審查合同主體是否合格、合同內容是否合法、合同意思表示是否真實，在此基礎上更多的強調合同的有效性，由于法院本身不具備這方面的工程專業(yè)知識，難以從專業(yè)技術方面發(fā)現(xiàn)合同結算中存在損害國家利益的問題，從而容易作出不利于建設單位的判決，而最終損害了國家的利益。

　　由于國家建設項目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能。加上建設領域中建設市場不健全，不規(guī)范行為、腐敗行為的存在，建設單位、監(jiān)理單位、設計單位、施工單位從自身利益出發(fā)，共同串通以不法手段損害國家利益(粵海鐵路建設項目就是典型事例)。在這種狀況下，建設單位即國家利益的代理人所簽定的建設工程合同就很難代表國家的真實意思。人民法院在審理部分國家建設項目工程結算糾紛案中，偏面強調合同是當事人雙方真實意思的表示，為維護合同形式上的合法性，則可能作出損害國家利益的判決結果。

　　國家審計是對建設各方履行合同情況進行監(jiān)督，是維護合同雙方的合法權益的，只要各方完成合同所規(guī)定的內容、義務，審計機關必然要確保各方享受合同規(guī)定的合法權益。但是，對于合同履行過程中的弄虛作假、高估冒算等惡意串通行為，審計機關必然要擠悼“水分”，維護國家利益，維護施工單位的合法權益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實意思的表示”。

　　最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有家利益，維護施工單位的合法權益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實意思的表示”。

　　最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或合同的約定不明確、合同約定無效的情況下，

　　，才能將審計結論作為判決的依據。高院的這一規(guī)定從法律上為國有資產的流失打開了缺口，同時也使《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，產生了錯誤的后果。

　　《中華人民共和國審計法》第23條規(guī)定，國家審計機關對國家建設項目進行審計監(jiān)督。檢查其投資活動的真實性、合法性和效益性，以保證國有資產的安全、完整。從法律上明確審計機關對國家建設項目審計的合法性，這種審計監(jiān)督權而非合同約定的權力。因此，高院的司法解釋從程序上、權限上都有悖于《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，從內容上也違背了《中華人民共和國審計法》規(guī)定的固定資產投資審計的職能。

　　二、對國家建設項目依法審計，充分利用法律依據加強審計監(jiān)督

　　對部分國家建設項目審計結果與法院判決結果不一致的問題，有其法律相互不完善或沖突的因素，需要國家立法部門加以進一步明確或完善，同時也存在依法行政時對法律法規(guī)的理解及運用策略問題。這些都需要在具體工作中加以解決。

　　從法律上說同一事實情況出現(xiàn)法院與審計機關結論不一致，其根本在于《中華人民共和國合同法》屬民法范疇，是調整平等主體之間社會關系的法律，其基本原則是意思自治、私法神圣。而《中華人民共和國審計法》屬行政法范疇，是公法。在司法實踐中，司法部門更強調私法優(yōu)先。同一法律事實在同時涉及運用公法與私法時，究竟是公法優(yōu)先還是私法優(yōu)先，在立法界還存在爭論。因此，上述問題的解決需要立法機關從法律的權威性上加以界定才能得以根治。本人認為，行政法律是國家機器正常、高效運轉的保障，國家機器的正常運轉是民事法律關系得以健康發(fā)展的前提，從此意義上說公法優(yōu)先是必然。從法權的意義上說，國家利益是高于一切的，國家建設項目的建設方是國家利益的代表，國家審計機關是國家利益的法定監(jiān)督部門，司法機關在審理國家建設項目合同糾紛時，應充分依據具有法律效力的審計結論和審計決定作出判決，而不是置審計結論和審計決定而不顧，從而真正體現(xiàn)國家利益高于一切。 

　　銜接《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國民事訴訟法》，相應修改或完善相關條款，以起到相互補充、相互依據的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。根據《中華人民共和國合同法》第44條規(guī)定"依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、叵記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。"，同時第127條規(guī)定："工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理;構成犯罪的，依法追究刑事責任。"據此可以看出，《中華人民共和國合同法》把某些具體合同的生效權限已經讓渡給了其他法律的具體規(guī)定。因此，完全可以通過修改《中華人民共和國審計法》，增加條款：對涉及國家重大利益的建設項目的合同，應當經過國家審計機關的批準后生效。

　　根據《中華人民共和國審計法》第23條、第40條、第45條和《審計法實施條例》第21條的規(guī)定，審計機關作為審計行政主管部門，有權在自己的職權范圍內，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益的違法、違規(guī)行為，依法進行處理、處罰。在國家建設項目中，審計決定作為一種特殊的行政強制行為，應在民事訴訟中明確其法律效力。在民事法律中，應明確審計決定在民事訴訟中具有的法律效力和法律地位，具體體現(xiàn)為民事審判程序中，強調審計決定的證據優(yōu)先原則，審計決定在民事審判中應作為當然的有效證據，除非有相反的證據足以推翻審計機關的決定，否則不能改變審計決定作為強制行為的法律效力。

　　在現(xiàn)階段，有效運用《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國合同法》，盡量減少法律運用中產生的不必要的沖突。審計法賦予了審計部門有權審查國家建設項目工程結算的權力，為保護國家財產給予了法律保證。合同法賦予了合同雙方共同遵守合同條款，維護合同雙方的合法經濟利益的法律保證。在合同雙方都嚴格遵守國家法律法規(guī)的前提下，《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國審計法》產生的法律效果是一致的。但是在合同有效條件下，由于建設工程結算的特殊性，合同結果可能存在違法違規(guī)問題，這時，審計決定與法院判決可能產生不同的法律結果。這在具體審計實務中如何策略運用法律、法規(guī)，是應該引起充分注意的。

　　根據《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的合同;惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同;以合法形式掩蓋非法目的的合同;損害社會公共利益的合同;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，均屬于無效合同范疇。無效合同是不發(fā)生合同當事人所期待的法律效力的合同。對無效合同，審計部門不宜超前下達審計決定，應先由人民法院對合同認定無效，審計部門根據審計事實依法作出審計決定，按審計決定執(zhí)行，避免在合同尚未宣告無效的前提下，產生審計決定與合同有效性的沖突，造成審計決定難以執(zhí)行。但在具體的審計實務中，更多遇到的是合同合法但合同部分條款不合規(guī)、不合理或合同執(zhí)行結果存在損害國家利益的行為，對部分條款不合規(guī)、不合理的合同，審計過程中應要求建設單位提請法院變更不合規(guī)、不合理的合同條款，以至變更后的合同與按國家規(guī)定審計的審計結果一致，以利于審計決定的順利執(zhí)行。對合同中明確規(guī)定是以固定價格進行結算的，如果審計結果表明合同執(zhí)行結果存在損害國家利益的，審計決定應側重于揭露合同執(zhí)行過程中存在的問題，對其造成的損失其責任應由建設單位承擔，審計決定不宜強制施工等單位執(zhí)行，從而避免審計決定與合同履行產生直接沖突。

　　三、規(guī)范國家建設項目的審計程序，發(fā)揮審計監(jiān)督作用

　　認真分析當前部分國家建設項目的審計決定與人民法院判決的結果不一致現(xiàn)象，實際上不是審計執(zhí)行國家法律法規(guī)方面或審計工作質量上存在問題，更多的是審計執(zhí)法程序上不合規(guī)，導致審計決定在人民法院 判決工程決算糾紛中未能得到采用。審計程序不合規(guī)主要表現(xiàn)在審計機關在對建設項目審計過程中，僅對建設單位一方下達審計通知書，未考慮到國家建設項目審計的特殊性，未對與建設項目工程結算相關的施工、監(jiān)理、設計、供貨等單位下達相應的審計通知書，由于最終

　　終審計決定要求建設單位、施工、設計、監(jiān)理等相關單位共同執(zhí)行才能完成，而非建設單位一方執(zhí)行即可，因此，僅對建設單位一方下達審計通知書，在審計決定執(zhí)行主體上產生了法律偏差，導致審計決定不能得到有效地執(zhí)行，甚至產生行政訴訟。當產生行政訴訟時，人民法院更多的是從審計執(zhí)法程序上來認定審計決定的合法性，從而導致法院判決與審計決定不一致的結果。

　　在當前國家法律法規(guī)尚未修改前，充分利用地方立法來保證審計對國家建設項目合同中約定的違反工程結算規(guī)定或合同執(zhí)行結果損害國家利益的監(jiān)督作用。對建設單位來說，并非所有承擔國家建設項目的建設單位都很懂得和掌握建筑工程、安裝工程等專業(yè)性極強的專業(yè)知識，這樣難免在建設項目招投標、概算、設計、施工等方面產生漏洞，而給國家造成損失。由于這種損失具有較大的隱蔽性，易被表面形式合法的合同所掩蓋。對此，加強對國家建設項目的審計監(jiān)督就更顯必要。在當前狀況下，可考慮各地審計機關在自己的職權范圍內，積極向本級政府建議，由地方立法在本行政區(qū)域內，規(guī)定國家建設項目的工程結算必須經審計機關審計，其審計結論作為雙方辦理工程款結算的依據，將其納入必經程序，其國家建設項目合同的簽定必須符合這一規(guī)定。以地方法規(guī)的形式來解決現(xiàn)階段存在的問題，作為一種過渡時期制度以保證國家資產不受損失。

　　綜上所述，加強對國家建設項目的審計監(jiān)督是國家利益的需要，也是《中華人民共和國審計法》賦予審計機關的權利。對建設工程合同行使好審計監(jiān)督權，從合同上有效防范損害國家利益行為的產生。充分運用現(xiàn)有法律、法規(guī)堅持依法審計、客觀公正，切實維護國家的利益和建設各方的合法權益。