2013公路監(jiān)理師考點(diǎn):FIDIC合同主要條款解讀

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　　“工程師無權(quán)修改合同”是指工程師只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實(shí)施項(xiàng)目。無論“工程承包合同”是差還是好，工程師都無權(quán)修改。當(dāng)然，咨詢工程師有建議權(quán)，如果合同有明顯的紕漏，咨詢工程師可以向雇主指出，由雇主出面與承包商進(jìn)行完善合同的談判。

　　“(為了合同的目的)每當(dāng)工程師履行或行使合同規(guī)定或隱含的任務(wù)或權(quán)力時(shí)，應(yīng)視為代表雇主執(zhí)行?！贝隧?xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)是取消承包商對(duì)工程師行使權(quán)力的置疑權(quán)。 99版的FIDIC合同條款已經(jīng)把“工程師”定義為“雇主人員”，所以工程師與雇主之間的問題相當(dāng)于“雇主內(nèi)部問題”。當(dāng)然，工程師如果不是為了合同的目的而行使權(quán)力，則不但可以置疑，還可以投訴。工程師確認(rèn)不解除承包商責(zé)任“這一條實(shí)際上有著嚴(yán)格的合同深層含義。首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權(quán)修改合同，所以工程師的任何”確認(rèn)“都不能改變合同賦于承包商的責(zé)任;其次，工程師不是合同當(dāng)事人，他是合同當(dāng)事人雇主的委托人，雇主委托工程師的職能是”監(jiān)管“另一個(gè)合同當(dāng)事人承包商的合同行為，所以本質(zhì)上工程師的”確認(rèn)“是對(duì)承包商”合同行為“的評(píng)定。這樣一個(gè)”評(píng)定“，顯然不能夠成為解除當(dāng)事人責(zé)任的理由。

　　工程師托付“delegation”一般譯為“委派”或“授權(quán)”，“托付”在漢語中更有委托的含義，而且是一種含有巨大期望的感情色彩的委托，與“delegation”中嚴(yán)格的上下級(jí)關(guān)系不對(duì)應(yīng)。所以“delegation”翻譯成托付不夠準(zhǔn)確?！肮こ處熗懈丁边@一條款與87版 FIDIC合同條款比較主要有以下區(qū)別：首先，取消工程師代表定義。國(guó)內(nèi)工程使用“工程師代表”的情況很多。雖然規(guī)定“注冊(cè)監(jiān)理工程師”不可以同時(shí)接2個(gè)以上的工程，但這個(gè)限制在現(xiàn)實(shí)監(jiān)管中有許多困難。監(jiān)理工程師掛名，由“代表”來完成項(xiàng)目管理過程的情況在國(guó)內(nèi)很普遍。99版FIDIC合同條款不但取消了 “工程師代表”這個(gè)名詞，而且限定工程師不得將第3.5款“確定”的責(zé)任委托下去。所涉及內(nèi)容主要是需要合同當(dāng)事雙方都確認(rèn)的一些重大事項(xiàng)。上述兩條權(quán)力收緊，意味著對(duì)“工程師”服務(wù)質(zhì)量要求的提高。第二，所有工程師委托的人員，都以“助手”稱之。這些助手都必須有工程師“授權(quán)書”，并具有語言與專業(yè)的資質(zhì)。并直接說明“在授權(quán)范圍內(nèi)，工程師助手的行動(dòng)具有與工程師同樣效力”。顯然，有授權(quán)書則工程師助手有簽字權(quán)，但工程師都未直接把權(quán)力下放到這個(gè)范圍，雇主也不一定能接受，所以工程師正式授權(quán)書之外，都會(huì)一定程度收回“助手”的簽字權(quán)以保證管理安全。承包商對(duì)工程師助手有“置疑權(quán)”，這與“委托”與“授權(quán)”的法理定義是相匹配的。一般來說，委托是取消置疑權(quán)的，因?yàn)槲杏心撤N“權(quán)力出讓”的性質(zhì)，委托之后一般委托人自己的相關(guān)權(quán)力會(huì)因委托行為而受到限制。工程師的委托就是取消承包商置疑權(quán)的，工程師的權(quán)力也在一定程度上獨(dú)立于雇主。授權(quán)一般是不取消置疑權(quán)的，是一種“權(quán)力交派”，授權(quán)的同時(shí)授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會(huì)因?yàn)槭跈?quán)行為而受影響。由于最終的權(quán)力還是在授權(quán)人手里，所以這種“權(quán)力交派”是可置疑的。

　　工程師指示本款是工程師指示程序事項(xiàng)。FIDIC合同對(duì)“程序”要求很嚴(yán)格，值得關(guān)注。本款的“工程師可在任何時(shí)候……”的概念指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)的時(shí)間范圍。一般來說，隨著工程竣工、承包商逐步退場(chǎng)，工程師的服務(wù)也表現(xiàn)為某種形式的“退場(chǎng)”，所以有時(shí)承包商會(huì)“置疑”工程師是否有權(quán)力發(fā)布“工程師通知”，特別是發(fā)一些比較重大的變更及修補(bǔ)通知。FIDIC明確這一項(xiàng)后，工程師通知有效性在合同期內(nèi)就不會(huì)成為爭(zhēng)議。由于履約保函還在雇主手里，工程師通知合法有效。

　　本款特別提到的“承包商僅應(yīng)接受工程師……指示”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商。雇主直接發(fā)指示給承包商其最大的問題是非合同行為，無論何種工程變更，如果能經(jīng)過專業(yè)人士(如工程師)分析一下，總比盲目隨意“拍板”要好。

　　本款最后敘述的是工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。FIDIC合同關(guān)于管理程序的定義很嚴(yán)密，違反程序即是違反合同。國(guó)內(nèi)工程大多“忽略”管理程序，或者在過程中“落實(shí)程序”。合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進(jìn)場(chǎng)后向其“交底”管理程序，現(xiàn)在是國(guó)標(biāo)性質(zhì)的規(guī)定。監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場(chǎng)工程例會(huì)”，都是做這方面的工作。這種方式實(shí)際也是對(duì)合同的某種修改。比如進(jìn)場(chǎng)后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當(dāng)多的“管理費(fèi)”。由于此項(xiàng)程序增加不是“招標(biāo)要求”，所以嚴(yán)格說這塊費(fèi)用承包商可以向雇主索賠。將相關(guān)“程序管理” 的主架構(gòu)直接寫進(jìn)合同，就不會(huì)產(chǎn)生這種爭(zhēng)議。

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