2015年公路監(jiān)理師《合同管理》考點(diǎn):合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　(一)合同的變更

　　1、合同變更的涵義

　　合同變更是指合同依法成立之后，尚未履行或者尚未完全履行之前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行的補(bǔ)充和修改。

　　2、合同變更的實(shí)質(zhì)

　　合同變更不會導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅和新的合同關(guān)系的產(chǎn)生，僅僅是對合同內(nèi)容局部的、非實(shí)質(zhì)性的變更。是在保持原合同效力的前提下，在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

　　3、合同變更的條件

　　(1)合同關(guān)系原已存在;(2)必須有合同內(nèi)容的變化;(3)合同的變更必須依當(dāng)事人協(xié)議或法律的規(guī)定(《合同法》第77條為協(xié)議變更的法律規(guī)定;第54條為法定變更的規(guī)定);(4)合同的變更必須遵守法定的方式。

　　4、合同變更的效力

　　(1)合同的變更不能對己履行部分產(chǎn)生效力;(2)合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。

　　(二)合同的轉(zhuǎn)讓

　　合同轉(zhuǎn)讓的涵義

　　合同轉(zhuǎn)讓，是指合同有效成立后，合同當(dāng)事人依法將合同中的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。

　　按轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同的轉(zhuǎn)讓可分為三種形態(tài)：合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓;合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓;合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

　　政府采購合同的監(jiān)督和管理主要涉及以下幾個(gè)方面：

　　1.政府采購合同的門檻價(jià)。門檻價(jià)是指采購單位的采購規(guī)模達(dá)到規(guī)定的金額必須進(jìn)行統(tǒng)一招標(biāo)采購的價(jià)格，也是競爭性招標(biāo)的最低金額。如世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》規(guī)定實(shí)行國際招標(biāo)的門檻價(jià)為13萬特別提款權(quán)。

　　門檻價(jià)格制定得是否合理直接影響政府采購的效率。門檻價(jià)定得過高，不利于發(fā)揮招標(biāo)采購的作用，降低了政府采購的效率;定得過低又會增加政府采購的成本，得不償失。

　　考慮到我國各地區(qū)之間的財(cái)政狀況及經(jīng)濟(jì)狀況各有差異，政府采購的門檻價(jià)不宜“一刀切”，應(yīng)允許不同地區(qū)的門檻價(jià)有不同。筆者建議按照中央、省、市、縣四級采購實(shí)體規(guī)定四個(gè)等級的采購門檻價(jià)。

　　2.合同估價(jià)。合同估價(jià)也是政府采購合同管理的一個(gè)重要問題。采購單位為了避免實(shí)行招標(biāo)采購，將采購合同人為的分拆，使合同金額低于門檻價(jià)格，從中牟取私利。規(guī)定合同估價(jià)的方法可以防止采購單位將政府采購合同人為分割以逃避招標(biāo)采購。

　　歐盟、美國政府采購制度均對合同估價(jià)做了詳細(xì)的規(guī)定。世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》第二條專列合同估價(jià)的方法……

　　3、同價(jià)應(yīng)考慮一切形式的酬金，包括資金、傭金和應(yīng)收利息。

　　4、如果單項(xiàng)采購要求簽訂一個(gè)以上的合同或一部分簽訂合同，那么有關(guān)這些合同的估價(jià)基礎(chǔ)或是(a)以前一財(cái)政年度所重復(fù)簽署的類似合同的實(shí)際價(jià)值，或是依據(jù)12個(gè)月預(yù)期發(fā)生的數(shù)量和價(jià)值的變化而可能進(jìn)行12個(gè)月調(diào)整后的價(jià)值;

　　或是(b)本財(cái)政年度或首批合同后12個(gè)月內(nèi)重復(fù)簽署合同的估計(jì)值。

　　5、如為租賃、分期付款購買產(chǎn)品或服務(wù)的合同或未規(guī)定合同總價(jià)款時(shí)，

　　其估價(jià)基礎(chǔ)：(a)如果是12個(gè)月或少于或多于12個(gè)月的固定期限合同，應(yīng)是這些合同有效期內(nèi)總合同價(jià)值加上估價(jià)剩余值。

　　(b)如果是無固定期限的合同，應(yīng)是月攤付額與48乘積?！焙贤纼r(jià)規(guī)定得越完善越能避免采購實(shí)體逃避管理，提高政府采購的效率。

　　3.合同的審批。政府采購合同的內(nèi)容一經(jīng)確定，采購機(jī)關(guān)應(yīng)將采購合同草案報(bào)政府采購管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。經(jīng)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審批后方可正式簽訂合同。

　　當(dāng)前合同管理工作存在的問題

　　(一)對合同認(rèn)識及重視不夠

　　現(xiàn)階段，各建筑企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認(rèn)真進(jìn)行合同的標(biāo)前及標(biāo)后的評審，對合同的履約進(jìn)行檢查，力求通過嚴(yán)格的組織程序、嚴(yán)密的合同評審，把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。

　　但在工程施工時(shí)如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去，我認(rèn)為各單位執(zhí)行還不夠。一是合同管理員只是把合同發(fā)給項(xiàng)目經(jīng)理，沒有把合同的內(nèi)容及簽約情況進(jìn)行詳細(xì)交底;二是合同執(zhí)行人即項(xiàng)目經(jīng)理)，只是組織正常的施工管理，如:加強(qiáng)工期及質(zhì)量安全等方面的管理等，沒有認(rèn)真組織學(xué)習(xí)合同內(nèi)容。

　　(二)合同執(zhí)行力度不夠

　　合同作為維系雙方當(dāng)事人的紐帶，任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事，且又不進(jìn)行及時(shí)、必要的經(jīng)濟(jì)技術(shù)簽證，造成雙方均違約。工期不能按期交工，工程款不能按時(shí)撥付，致使合同管理流于形式。

　　(三)招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)和合同管理機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威性

　　招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)在審核、編制招標(biāo)文件的過程中，明明知道有的條款是不平等的，甚至是不合法的，但實(shí)際上還是按照建設(shè)單位的意圖辦理。例如在招標(biāo)時(shí)降低工程的取費(fèi)類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高、工期的縮短等不合理?xiàng)l款，他們都無意進(jìn)行修改。當(dāng)然也有受投資者、權(quán)力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標(biāo)結(jié)果的。合同管理機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)有監(jiān)督職能、仲裁職能，而且對不合理的條款應(yīng)有糾正職能。

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