一級建造師工程法規(guī)考點:建設工程代理制度
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建設工程代理制度
1、代理的概念和特征：代理是代理人于代理權限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為(請朋友吃飯、聚會等不產(chǎn)生權利義務關系的就不是代理)，而行為后果由該被代理人承擔的法律制度。
2、代理的種類：委托代理、法定代理和指定代理。
(1)委托代理：委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權而進行的代理。(如：工程監(jiān)理合同;項目經(jīng)理作為施工企業(yè) 的代理人;總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人;招標代理機構(gòu)。)
(2)法定代理：法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān) 護人是他們的法定代理人。”
(3)指定代理：指定代理是根據(jù)人民法院或者有關機關的指定而產(chǎn)生的代理。
3、代理行為的設立
(1)不得委托代理的建設工程合同(依照法律規(guī)定或按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得 代理)：建設工程承包活動不得委托代理。
a、禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的
名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
b、施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
(2)須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為
a、一般的代理行為，對其資格并無法定的嚴格要求。即使是訴訟代理人(也屬于委托代理)，也不要求必須由具 有律師資格的人擔任，律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托。
b、但某些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施。如招標代理機構(gòu)，必須滿足下列條件：營業(yè)場 所和相應資金;相應專業(yè)力量;技術、經(jīng)濟等方面的老師庫。招標代理機構(gòu)的資格由有關建設行政主管部門認定。
(3)民事法律行為的委托代理
a、可以用書面形式，也可以用口頭形式。但法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。
b、書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
4、代理行為的終止
(1)委托代理的終止
a、代理期間屆滿或者代理事務完成; b、被代理人取消委托或者代理人辭去委托;
c、代理人死亡; d、代理人喪失民事行為能力; e、作為被代理人或者代理人的法人資格終止。
(注意：被代理人死亡不是委托代理終止的原因)
(2)法定代理或指定代理的終止
a、被代理人取得或者恢復民事行為能力; b、被代理人或者代理人死亡; c、代理人喪失民事行為能力;
d、指定代理的人民法院或者指定單位取消指定; e、由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。
(注意：以上只有兩項是共同的，即代理人死亡、代理人喪失民事行為能力。)
5、代理人與被代理人的法律責任
(1)代理人在代理權限內(nèi)以被代理人的名義實施代理行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。
(2)轉(zhuǎn)托他人代理(也稱為復代理)：委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所
轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任。但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。
(3)無權代理
a、沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未 經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。
b、本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，責任由被代理人承擔。
(4)表見代理：代理人雖無代理權，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人(被代理人)承擔法律后果的代理行為(保險員被開除;北京體育公司)。還需具備：
a、存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由;b、本人存在過失; c、相對人為善意;
(5)不當或違法行為應承擔的民事責任
a、委托書授權不明：被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任;
b、代理人不履行職責：給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任;
c、第三人故意行為：第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他
人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任;
d、違法代理行為：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
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