2013年法規(guī)考點：違約責任與建設工程合同示范文本

　　2013年一建各科目教材解讀匯總

1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度

命題考點八 違約責任與建設工程合同示范文本

　　【教材解讀】

　　一、違約責任的概念和特征

　　違約責任(又稱違反合同的民事責任)，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任具有如下特征：

　　(1)違約責任的產(chǎn)生是以合同當事人不履行合同義務為條件的。

　　(2)違約責任具有相對性。

　　(3)違約責任主要具有補償性，即旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。

　　(4)違約責任可以由合同當事人約定，但約定不符合法律要求的，將會被宣告無效或被撤銷。

　　(5)違約責任是民事責任的一種形式。

　　二、當事人承擔違約責任應具備的條件

　　承擔違約責任，首先是合同當事人發(fā)生了違約行為，即有違反合同義務的行為;其次，非違約方只需證明違約方的行為不符合合同約定，便可以要求其承擔違約責任，而不需要證明其主觀上是否具有過錯;第三，違約方若想免于承擔違約責任，必須舉證證明其存在法定的或約定的免責事由，而法定免責事由主要限于不可抗力，約定的免責事由主要是合同中的免責條款。

　　三、承擔違約責任的種類

　　合同當事人違反合同義務，承擔違約責任的種類主要有：繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

　　1.繼續(xù)履行

　　《合同法》規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。繼續(xù)履行是一種違約后的補救方式，是否要求違約方繼續(xù)履行是非違約方的一項權(quán)利。繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

　　2.違約金和定金

　　違約金有法定違約金和約定違約金兩種：由法律規(guī)定的違約金為法定違約金;由當事人約定的違約金為約定違約金。

　　《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約

　　定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　當事人可以依照《擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務

　　后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定

　　金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　四、違約責任的免除

　　在合同履行過程中，如果出現(xiàn)法定的免責條件或合同約定的免責事由，違約人將免于承擔違約責任。我國的《合同法》僅承認不可抗力為法定的免責事由。

　　《合同法》規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。

　　五、建設工程合同示范文本的作用

　　合同示范文本，是指由規(guī)定的國家機關(guān)事先擬定的對當事人訂立合同起示范作用的合同文本?！秶鴦赵恨k公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家工商行政管理局關(guān)于在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度請示的通知》中指出，在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度，即：對各類經(jīng)濟合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導性的文本，在全國范圍內(nèi)積極提倡、宣傳，逐步引導當事人在簽訂經(jīng)濟合同時采用，以實現(xiàn)經(jīng)濟合同簽訂的規(guī)范化。

　　推行這一制度，有助于當事人了解、掌握有關(guān)法律法規(guī)，使合同的簽訂合法規(guī)范，避免缺款少項和當事人意思表示不真實、不確切，防止出現(xiàn)顯失公平和違法條款;也便于合同管理機關(guān)加強監(jiān)督檢查，有利于仲裁機構(gòu)和人民法院及時解決合同糾紛，保護當事人合法權(quán)益，保障國家和社會公共利益。

　　六、建設工程合同示范文本

　　國務院建設行政主管部門和國務院工商行政管理部門，相繼制定了《建設工程勘察合同(示范文本)》、《建設工程設計合同(示范文本)》、《建設工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》、《建設工程施工合同(示范文本)》、《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》、《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》。

　　《建設工程施工合同(示范文本)》由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成。

　　七、合同示范文本的法律地位

　　合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當事人是否采用合同示范文本無直接關(guān)系。合同示范文本具有引導性、參考性，并無法律強制性。

　　【命題考點】

　　違約責任的特征;當事人承擔違約責任應當具備的條件;違約金和定金;違約責任的免除;合同示范文本的作用。

　　【分析預測】

　　(1)判斷某建設工程合同履行過程中發(fā)生違約行為后應怎樣承擔其違約責任。

　　(2)判斷當事人既約定違約金，又約定定金時應選擇哪一條款。

　　(3)分析某一具體施工合同是否符合建設工程合同示范文本。

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　　【考題回顧】

　　【2010年度考試真題】

　　某施工項目材料采購合同中，雙方約定的違約金為4萬元、定金6萬元。采購方依約支付了6萬元定金，供貨方違約后，采購方有權(quán)主張的最高給付金額為()萬元。

　　A.10

　　B.4

　　C.16

　　D.12

　　【答案】D本題考核的是違約金與定金的選擇。違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在?！吨腥A人民共和國合同法》第 115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”《中華人民共和國合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/P>

　　【2009年度考試真題】

　　1.甲與乙簽訂房屋買賣合同，將自有的一幢房屋賣給乙，并約定任何一方違約須向?qū)Ψ街Ц顿彿靠?5%的違約金。但在交房前，甲又與丙簽訂合同，將該房屋賣給丙，并與丙辦理了過戶登記手續(xù)。則下列說法中錯誤的是()。

　　A.若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少

　　B.甲必須收回房屋并向乙方交付

　　C.丙取得該房屋的所有權(quán)

　　D.乙不能要求甲實際交付該房屋，但可以要求甲承擔違約責任

　　【答案】B本題考核的是有關(guān)違約責任的內(nèi)容。當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少，因此選項A的說法是正確的。不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須依法辦理轉(zhuǎn)移登記，否則標的物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。由于甲與丙已辦理了過戶登記手續(xù)，意味著丙已取得了該房屋的所有權(quán)，也就是說乙無法要求甲交付房屋，因此選項C與D的說法是正確的。

　　2.某貿(mào)易公司與某建材供應商簽訂合同，約定供應商于合同簽訂后7日內(nèi)將3000t鋼筋運至某工地，向施工單位履行交貨義務。合同簽署后，供應商未按合同約定交貨，則()。

　　A.施工單位與貿(mào)易公司應共同向供應商追究違約責任

　　B.供應商應向施工單位承擔違約責任

　　C.供應商應向貿(mào)易公司承擔違約責任

　　D.施工單位與貿(mào)易公司均可向供應商追究違約責任

　　【答案】C本題考核的是違約責任。違約責任是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定而應承擔的民事責任。由于材料供應合同是由貿(mào)易公司與建材供應商簽訂的，因供應商未按合同約定交貨的違約責任只能由貿(mào)易公司追究。

　　3.在施工合同履行過程中，當事人一方可以免除違約責任的情形是()。

　　A.因為建設單位拖延提供圖紙，導致建筑公司未能按合同約定時間開工

　　B.因為建筑公司自有設備損壞，導致工期拖延

　　C.因為發(fā)生洪災，建筑公司無法在合同約定的工期內(nèi)竣工

　　D.因為三通一平工期拖延，建設單位不能在合同約定的時間內(nèi)提供施工場地

　　【答案】C本題考核的是違約責任的免除?！逗贤ā返趌l7條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！?/P>

　　4.關(guān)于違約金條款的適用，下列說法正確的是()。

　　A.約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加

　　B.違約方支付遲延履行違約金后，另一方仍有權(quán)要求繼續(xù)履行

　　C.當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款及定金條款

　　D.當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以同時適用違約金條款及定金條款

　　E.約定的違約金高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)按實際損失金額調(diào)減

　　【答案】ABC本題考核的是違約金與定金的有關(guān)條款?！逗贤ā返趌l6條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！碑敿s定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

　　【2007年度考試真題】

　　某施工單位與采石場簽訂了石料供應合同，在合同中約定了違約責任。為確保合同履行，施工單位交付了3萬元定金。由于采石場未能按時交貨，根據(jù)合同約定應支付違約金4萬元。則本案中采石場最多應支付給施工單位()萬元。

　　A.10

　　B.7

　　C.6

　　D.4

　　【答案】C當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

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　　【典型習題】

　　1.甲供貨單位與乙采購單位于2009年3月1日訂立水泥供應合同，約定水泥價格為 370元/t，2010年5月1日交貨，逾期交貨1個月的違約金為10元/t。甲實際交貨為201年6月1日。2010年5月1日水泥市場價格為380元/t，2010年6月1日水泥市場價格為390元/t，則乙最終應付總款為()元/t。

　　A.360

　　B.370

　　C.380

　　D.390

　　2.甲與乙訂立了一份水泥購銷合同，約定甲向乙交付200t水泥，貨款6萬元，乙向甲支付定金l萬元;如任何一方不履行合同應支付違約金1.5萬元。甲因?qū)⑺噘u給丙而無法向乙交付，給乙造成損失2萬元。乙提出的如下訴訟請求中，不能獲得法院支持的是()。

　　A.要求甲雙倍返還定金2萬元

　　B.要求甲支付違約金1.5萬元

　　C.要求甲支付損害賠償2萬元

　　D.要求甲雙倍返還定金2萬元，同時支付違約金l.5萬元

　　3.甲、乙雙方訂立的商品房買賣合同中約定：“乙將自己開發(fā)建設的某公寓A座第l0層住房出售給甲，2009年11月8日交付房屋?！?009年9月27日，甲發(fā)現(xiàn)該公寓A座僅蓋到第2層。根據(jù)《合同法》規(guī)定，()。

　　A.甲可以立即起訴乙，要求其承擔違約責任

　　B.甲只能要求乙支付遲延履行違約金而不能解除合同

　　C.甲只能等到2009年ll月8日方能要求乙承擔違約責任

　　D.甲只能在乙交房后接受交付，而不能要求乙承擔違約責任

　　4.甲公司與乙公司同時簽訂了兩個合同，第一個合同是材料采購合同，合同中約定由甲公司先向乙公司提供材料，乙公司接收材料后向甲公司支付工程款。第二個合同是勞務合同，合同中約定由乙公司為甲公司提供勞務，甲公司根據(jù)完成的工程量向乙公司支付勞務費。如果乙公司沒有按照合同的約定支付材料款，則 ()。

　　A.甲公司就可以不向乙公司支付勞務費

　　B.甲公司可以追究乙公司的違約責任，但是應當繼續(xù)向乙公司支付勞務款

　　C.甲公司不向乙公司支付勞務費是在行使不安抗辯權(quán)

　　D.甲公司不向乙公司支付勞務費是在行使后履行抗辯權(quán)

　　5.2009年2月2日甲與乙簽訂了一份合同，合同中約定甲將自己唯一的挖掘機租給乙租期為2009年3月1日至2010年3月1日。但是在2009年2月25日甲卻將此挖掘機租給了丙，租期為2009年2月25日至2009年6月25日，則()。

　　A.甲要承擔締約過失責任

　　B.乙在2009年2月25日即可要求甲承擔違約責任

　　C.乙在2009年3月1日方可要求甲承擔違約責任

　　D.乙在2010年3月1日方可要求甲承擔違約責任

　　6.因為承包某工程項目需要，甲建筑工程公司與乙建材供應公司簽訂一份建材購銷合同，合同約定，乙公司將位于某地倉庫內(nèi)的水泥100t賣給甲公司，單價500元/t。同時雙方又簽訂一份倉儲合同，由乙公司負責為甲公司保管這批水泥直至該項目結(jié)束，某晚，乙公司的倉庫遭雷擊起火，在救火過程中甲公司的水泥被淋濕50t，工作人員將剩余的水泥清理出來堆放在院子中就各自回去睡覺了。夜里，天降暴雨，剩余50t水泥全被沖毀。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列說法中，正確的是()。

　　A.乙公司因不可抗力違約不應承擔違約責任

　　B.乙公司應承擔因救火被淋濕的50t水泥的賠償責任

　　C.乙公司應承擔因暴雨被沖毀的50t水泥的賠償責任

　　D.乙公司應承擔全部100t水泥的賠償責任

　　7.甲施工企業(yè)與乙供應商于2010年4月1日簽訂了一份水泥供應合同，合同約定2010年5月1日前交貨。乙供應商隨即與丙水泥廠簽訂了一份水泥買賣合同，要求丙水泥廠于2010年4月20日前交貨。后來由于原材料緊張，丙水泥廠于2010年5月8日才將水泥交付給供應商。乙供應商收到貨物后立即辦理托運手續(xù)發(fā)貨。2010年5月11日，貨物在運輸途中因不可抗力滅失。關(guān)于本案的違約責任，下列表述中正確的是()。

　　A.由于發(fā)生不可抗力，乙供應商對甲施工企業(yè)不承擔違約責任

　　B.甲施工企業(yè)只能要求乙供應商承擔違約責任

　　C.甲施工企業(yè)可以要求乙供應商和丙水泥廠連帶承擔違約責任

　　D.由于是丙水泥廠遲延交貨造成的，乙供應商對甲施工企業(yè)不承擔違約責任

　　8.對《建設工程施工合同(示范文本)》的法律地位的表述中，正確的是()。

　　A.合同示范文本對當事人訂立合同起決定作用

　　B.簽訂建設工程施工合同時要求當事人必須采用合同示范文本

　　C.合同示范文本具有引導性、參考性，并無法律強制性

　　D.合同的成立與生效同當事人是否采用合同示范文本有直接關(guān)系

　　【答案】1.C2.D3.A4.B5.B6.C7.B8.C

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