2014年一建法規(guī)教材1Z303021建設工程總承包的規(guī)定
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1Z303020 建設工程承包制度
建設工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。
《建筑法》規(guī)定，建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。
承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購人用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。
【案例】
1.背景
某建筑工程公司法定代表人李某與個體經(jīng)營者張某是老鄉(xiāng)。張某要求能以該公司的名義承接一些工程施工業(yè)務，雙方便簽訂了一份承包合同，約定張某可使用該公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等承接工程，每年上交承包費20萬元，如不能按時如數(shù)上交承包費，該公司有權解除合同。合同簽訂后，張某利用該公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等多次承攬工程施工業(yè)務，但年底只向該公司上交了8萬元的承包費。為此，該公司與張某發(fā)生激烈爭執(zhí)，并訴至法院。
2.問題
(1)該建筑工程公司與張某是否存在著違法行為?
(2)該建筑工程公司的違法行為應當受到什么處罰?
3.分析
(1)本案中該建筑工程公司將資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等出借給張某，允許以其名義對外承攬工程，屬于違法行為?！督ㄖā返?6條第2款明確規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
(2)《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款。”《建設工程質(zhì)量管理條例》第61條進一步規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，……;對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”據(jù)此，該建筑工程公司將被責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;根據(jù)情節(jié)，還可能被責令停業(yè)整頓”降低資質(zhì)等級，甚至吊銷資質(zhì)證書。
1Z303021 建設工程總承包的規(guī)定
總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。
《建筑法》規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。
工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受建設單位的委托，按照工程總承包合同的約定，對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。施工總承包是指發(fā)包人將全部施工任務發(fā)包給具有施工總承包資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，由施工總承包企業(yè)按照合同的約定向建設單位負責，承包完成施工任務。
一、工程總承包的方式
工程總承包是國際通行的工程建設項目組織實施方式，有利于發(fā)揮具有較強技術力量和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢，綜合協(xié)調(diào)工程建設中的各種關系，強化統(tǒng)一指揮和組織管理，保證工程質(zhì)量和進度，提高投資效益。
按照2003年2月建設部發(fā)布的《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》，工程總承包主要有下列方式：
(一)設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包
設計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。
交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業(yè)務和責任的延伸，最終是向建設單位提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。
(二)設計一施工總承包(D―B)
設計一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目設計和施工，并對承包工程的設計和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價負責。
(三)設計一采購總承包(E―P)
設計一采購總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目設計和采購工作，并對工程項目設計和采購的質(zhì)量、進度等負責。
(四)采購一施工總承包(P―C)
采購一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的采購和施工，并對承包工程的采購和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價負責。
二、總承包企業(yè)的資質(zhì)管理
我國對工程總承包不設立專門的資質(zhì)。凡具有工程勘察、設計或施工總承包資質(zhì)的企 業(yè)，均可依法從事資質(zhì)許可范圍內(nèi)相應等級的建設工程總承包業(yè)務。但是，承接施工總承 包業(yè)務的，必須是取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)。
《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》中提出，鼓勵具有工程 勘察、設計或施工總承包資質(zhì)的勘察、設計和施工企業(yè)，通過改造和重組，建立與工程總 承包業(yè)務相適應的組織機構、項目管理體系，充實項目管理專業(yè)人員，提高融資能力，發(fā) 展成為具有設計、采購、施工(施工管理)綜合功能的工程公司，在其勘察、設計或施工 總承包資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務。工程勘察、設計、施工企業(yè) 也可以組成聯(lián)合體對工程項目進行聯(lián)合總承包。
三、工程總承包單位與工程項目管理
工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)受建設單位委托，按照合同約定，代表建 設單位對工程項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理和服務。工程項目管理企業(yè)不 直接從事該工程項目的勘察、設計、施工等，也不與該工程項目的總承包企業(yè)或勘察、設計、供貨、施工等企業(yè)簽訂合同，但可以按合同約定，協(xié)助業(yè)主與工程項目的總承包企業(yè)或勘察、設計、供貨、施工等企業(yè)簽訂合同，并受業(yè)主委托監(jiān)督合同的履行。
《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》規(guī)定，工程總承包單位 可以接受建設單位委托，按照合同約定承擔工程項目管理業(yè)務，但不應在同一個工程項目 上同時承擔工程總承包和工程項目管理業(yè)務，也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理 業(yè)務的另一方企業(yè)有隸屬關系或者其他利害關系。
四、總承包單位的責任
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包 單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單 位承擔連帶責任。
《建設工程質(zhì)量管理條例》進一步規(guī)定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對 全部建設工程質(zhì)量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承 包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備的質(zhì)量負責。總承包單位依法 將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向 總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。
據(jù)此，無論是工程總承包還是施工總承包，由于承包合同的簽約主體都是建設單位和 總承包單位，總承包單位均應按照承包合同約定的權利義務向建設單位負責。如果分包工 程發(fā)生問題，總承包單位不得以分包工程已分包他人為由推卸自己的總承包責任，而應與 分包單位就分包工程承擔連帶責任。
連帶責任是我國民事立法中的一項重要民事責任制度。 《民法通則》第87條規(guī)定， “負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”總承包單位與分包單位就分包工程承擔連帶責任，就是當分包工程發(fā)生了質(zhì)量責任或者違約責任時，建設單位可以向總承包單位請求賠償，也可以向分包單位請求賠償，在總承包單位或分包單位進行賠償后，方有權依據(jù)分包合同對于不屬于自己責任的賠償向另一方進行追償。連帶責任也不僅限于連帶賠償責任，還有其他履行工程義務的連帶責任。因此，總承包單位除了應加強自行完成工程部分的管理外，還有責任強化對分包單位分包工程的監(jiān)管。
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