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造價工程師備考:建設工程施工合同審查

更新時間:2016-01-18 11:26:15 來源:環(huán)球網校 瀏覽167收藏83

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  1

  注意審查合同招投標要求、承包方主體資格。

  (1)對于國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目,必須通過招投標。

  (2) 《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》:將五種合同依法認定為無效:(一)承包人未取得建設施工企業(yè)資質或超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的;(四)承包人非法轉包建設工程的;(五)承包人違法分包建設工程的。

  因此,對于承包主體的資質審查可以防止合同最終效力問題。實務操作中,律師修改施工合同時,合同雙方在前期大多經過了相互摸底階段,但仍需要從具體合同特點角度予以分析。

  2

  注意工程承包范圍的審查。(設工程施工合同審查,環(huán)球造價師頻道提供)

  整體比較簡潔;注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內容一致。

  包括:土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分)等。

  3

  注意標明開工日期的成立標志。

  項目開工日期的明確對工期的認定,具有重要意義。

  一般標明:開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。

  實際開工日期與約定日期不一致:實際開工日期為準(開工令等證實);

  施工許可證日期和實際施工日期不一致:以施工許可證日期為準。

  4

  注意審查組成合同文件的順序。

  首先需標注:在前者優(yōu)先;其次,對于有補充協(xié)議的,要注明與合同正文效力一致。

  5

  注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權限的設置。

  對于可能引起工期順延、工程質量、合同效力等重大變更的工程師指令,可以約定需要經過發(fā)包人或承包人認可后生效。

 ?、倜鞔_工程師授權范圍;

 ?、趯τ诔焦こ處熓跈喾秶?,由發(fā)包方確認。

  6

  注意審查對安全文明施工的約定。

  一般約定由承包方承擔,但為保護承包方利益時,可以約定一個兜底條款,如:因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題,由發(fā)包方承擔一切損失。

  7

  注意審查對于工期順延的約定。

 ?、俟て陧樠拥脑?,除規(guī)定不可抗力外,對于因工程內容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延,約定標準作為認定是否構成工期順延的依據(jù);

  ②工期順延的程序性約定:承包方在一定時間內,書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可。可以增加“視為”條款。(視為條款:發(fā)包方在約定期限內不予答復的,視為認可。)

  8

  注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序。

 ?、俪绦颍?ldquo;按照國家、省、市、縣有關規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前,以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板,經發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。

  ②通用條款內有具體約定,也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。

  9

  注意審查合同價款的確定方式。

  一般有以下三種方式。

 ?、?采用固定價格合同。注意約定合同價款中包括的風險范圍,如:“鋼材價格的市場變化(8%)”。注意風險費用的計算方法,如:合同約定工程總價款包含全部工程量內容,承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程,發(fā)包人都沒有增加支付的義務,并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結算時,只計算變更部分和材料價差調整部分,不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。

 ?、?采用可調價格合同。合同價款調整方法:招標范圍以內的工程量按實計算,定額計價,稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可,施工期間工程變更或簽證調整單項XXX元以內不予計取,XXX元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調整,簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應下浮率下浮。

 ?、鄄捎贸杀炯映杲鸷贤?。這種方式采用不多。

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  10

  注意審查工程進度款支付方式。

 ?、俜绞剑汗?jié)點形象進度,按比例;工程量,按比例。

 ?、诎凑展?jié)點付款的約定,承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套,前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學等。

  11

  注意審查關于工程變更的約定。

  未經過規(guī)劃的批準、設計的批準的規(guī)劃設計變更;承包方原則不作變更;但實務上需做變更。

  確認流程:由于工程變更使得工程量或工作內容增減的,變更發(fā)生后,承包人須向工程師提交書面報告,工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準,書面報告經發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調整合同價款的有效簽證,在工程結算時支付。承包人逾期不報,視為不涉及工程造價增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書,否則不視為設計變更。

  施工期間變更調整單項,XXX元以內不予計取,XXX元以上單項的變更于竣工決算時調整。

  12

  注意審查關于竣工驗收和結算的約定。

  此階段的程序設置:

 ?、衮炇者^程(四主體加質檢站);

 ?、诠こ探桓?(設工程施工合同審查,環(huán)球造價師頻道提供)

 ?、圪Y料交付(視為條款、移交資料明細);

 ?、芸⒐そY算(時間、視為條款)。

  重點是關于驗收的主體資格、質量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時間和補充要求。注意作為承包方不要忘記增加:結算文件提交后,在約定時間內發(fā)包方不予以審計的,視為認可結算資料。

  13

  在對于施工合同違約責任約定的審查過程中的注意點。

 ?、賹τ诼募s保證金(或保函)的具體內涵加以明確:何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。

 ?、趯τ诠て谕涎拥牧P則:扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。

 ?、蹖τ谟馄谥Ц豆こ炭畹牧P則:發(fā)包人不能按時支付工程款的,自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。

  違約金:可與延期通比例的約定。

 ?、軐τ趦?yōu)先受償權的約定。

  ⑤ 對于工程及資料交付的約定:發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議,應當通過仲裁或者訴訟解決,但是無論是否發(fā)生或者爭議責任如何,都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的,發(fā)包人承擔相應責任(留置權)。

  ⑥對于質量爭議的約定:質量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序??杉s定第三方:區(qū)所在地的質量部門。

 ?、邔τ谫|保金的約定:質保期的長短,質保金返還的方式和利息支付問題。

 ?、鄬τ诎踩拿魇┕み^程中的責任承擔和處罰方式的約定。

 ?、?關于工程違法轉分包、掛靠的約定:主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包,發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉包或者違法分包的,有權立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質量、工期相應處罰條款承擔全部責任外,應當承擔工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的,承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經濟、名譽賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

 ?、鈱τ诠こ瘫P挢熑蔚恼J定:承包方不保修情況下的處理和費用承擔。

  14

  關于合同生效時間、地點效力的約定審查。

  簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等;合同簽訂地、項目所在地。

  15

  關于爭議解決途徑、地點的約定審查。

  訴訟和仲裁的選擇;工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。

  16

  其他注意點。

  ◎質量約定:合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。

  ◎材料:甲供、乙供;與約定品牌不符合的認定與罰則。

  ◎保險:工程一切險;甲乙雙方的人身險。

  ◎農民工工資支付的承諾。

  ◎關于公章使用和款項支付。①項目部公章:設定權限;②款項:轉賬、一個帳戶。

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