2012年自考《公證與律師制度》備考復習資料(16)

第二十四章　民事訴訟中的律師代理

　　★律師的民事訴訟代理，律師為了維護被代理人的合法權益，接受被代理人的委托，以被代理人的名義，在正當代理的權限范圍內代理被代理人進行訴訟活動的行為

　　★★律師的民事訴訟代理的特點

　　1、代理律師與被代理人應具備的法定資格

　　2、代理律師必須以被代理人的名義進行訴訟活動

　　3、代理律師必須在被代理人的授權范圍內進行訴訟活動（例外：法律援助機構的指定代理，這是公民在贍養(yǎng)、工傷、請求國家賠償和依法請求發(fā)給撫恤金等特殊情況的律師民事訴訟代理，此種代理也必須依據(jù)當事人的請求范圍而進行）

　　4、律師合法代理的一切法律后果均由被代理人承擔。

　　★律師民事訴訟代理的意義或重要性

　　1、由律師代理民事訴訟，是被代理人的迫切愿望。

　　2、律師代理民事訴訟，是經濟體制改革和對外開放需要

　　3、律師承擔民事訴訟代理，有利于法院正確處理案件

　　★律師在民事訴訟中代理被代理人的范圍

　　1、當事人轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com

　　2、第三人

　　3、共同訴訟人

　　4、集團訴訟人

　　5、法定代理人

　　6、法定代表人

　　7、其他組織的代表人

　　★律師在民事訴訟中代理案件的范圍

　　凡是依照民事法律關系所產生的財產關系和人身關系方面的案件，

　　依照婚姻法律關系所產生的案件，

　　依照經濟法律關系和勞動法律關系所產生的案件，

　　依照行政關系所產生的某些行政案件等，律師都有權依法進行訴訟代理活動。

　　★民事訴訟代理與民事代理的關系

　　聯(lián)系：民事代理是民事訴訟代理的前提和基礎，而民事訴訟代理又是為民事代理服務的。

　　區(qū)別：

　　1、屬于兩種不同的范疇。民事代理屬于實體法的范疇。民事訴訟代理屬于程序法上的范疇。

　　2、代理的范圍不同。

　　3、兩種代理制度的性質，代理權的中止和終結等都各有其特點。

　　★律師在民事訴訟代理中具有相對的獨立性（與刑事辯護比較）

　　在民事訴訟代理中，代理律師不是獨立的訴訟主體，只是訴訟法律關系的主體。

　　★律師在民事訴訟代理中的特別代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴

　　★律師在民事訴訟代理中的地位

　?。ㄒ唬┞蓭熢诿袷略V訟中不是訴訟主體，而是訴訟法律關系的主體。

　　（二）律師在民事訴訟中具有相對的獨立性。

　　★律師在民事訴訟代理中的權利

　　1、律師依法執(zhí)行民事訴訟代理職務時，受國家法律的保護，任何單位、個人不得非法干涉，不得追究律師的訴訟代理詞，不得強迫律師作出違背事實和法律的代理行為。

　　2、律師在民事訴訟代理中，有權按照法律規(guī)定，查閱案件的證據(jù)和材料。有權向有關單位和個人進行調查。

　　3、律師認為人民法院開庭的日期太倉促，有權申請延期審理。

　　4、律師在法庭上，經審判長許可，有權向當事人、證人、鑒定人發(fā)問，有權申請通知新的證人到庭作證；有權申請調取新的證據(jù)；有權對當庭宣讀的證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄等證據(jù)提出異議；有權申請重新鑒定或者重新勘驗。

　　5、律師發(fā)現(xiàn)被代理人偽造、隱藏、毀滅證據(jù)，提出無理或違法要求的，有權拒絕擔任代理人，或者解除與被代理人的委托關系。

　　6、律師根據(jù)被代理人的特別授權范圍，有權處理被代理人的實體權利。

　　7、對于人民法院生效的法律文書，律師認為確有錯誤時，有權請求人民法院復議。

　　8、對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解協(xié)議等法律文書，律師認為在適用法律或認定事實上確有錯誤的，有權代理當事人向人民法院依法申請再審或者申訴。

　　9、律師依法在代理權限內所為的一切訴訟行為和法律行為，與被代理人的訴訟行為和法律行為具有同樣的法律效力。

　　10、律師在訴訟活動中，對人民法院的審判人員、執(zhí)行人員侵犯國家、集體和公民合法權益的行為，有揭發(fā)、檢舉和控告的權利。

　　★律師在民事訴訟代理中的義務

　　1、律師在民事訴訟中，必須遵照國家的方針、政策辦事。

　　2、律師必須在業(yè)務活動中，認真貫徹執(zhí)行和大力宣傳社會主義法制。

　　3、律師必須忠實于案件的事實真相，忠于國家的法律，忠于職守，做好民事訴訟的代理業(yè)務。

　　4、律師接受被代理人的委托和人民法院的指定擔任代理工作后，應依法在委托授權的范圍內，盡心竭力地做好代理工作，沒有特殊情況的出現(xiàn)，不得中止或終結代理工作。

　　5、律師在業(yè)務活動中應認真貫徹保守秘密的原則，對接觸到的國家秘密、當事人的商業(yè)秘密和個人隱私問題，必須嚴加保密，不得泄露。

　　6、律師代理必須由律師事務所統(tǒng)一接受的委托，禁止私自接受當事人的委托，禁止私自向當事人收取報酬。

　　7、律師不得弄虛作假，不得伙同委托人歪曲事實真相，不得偽造、隱藏、毀滅證據(jù)。

　　8、律師應當廉潔奉公，不徇私情，不營私舞弊，不得對當事人挾嫌報復，敲詐勒索。

　　9、律師收到人民法院的開庭通知書，必須按照通知日期準則出庭，不得借故遲到、早退或不到庭，以保證訴訟活動的正常進行。

　　10、律師不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導當事人行賄。

　　11、律師不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實，或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實，以及妨礙對方當事人合法取得的證據(jù)。

　　12、在民事訴訟代理中，律師出庭執(zhí)行職務，必須遵守法庭的各項紀律，維護訴訟秩序，嚴格依照法律規(guī)定的程序辦事。

　　★特別代理與一般代理的區(qū)別

　　1、特別代理涉及到的是重大訴訟行為問題；一般代理只涉及到普通訴訟行為的問題。

　　2、特別代理涉及到實體權利義務問題；一般代理涉及的是訴訟程序方面的問題。

　　3、在特別代理中，律師應對代理的主要問題作出決斷性的表態(tài)；在一般代理中不需要作出這種性質的表態(tài)。

　　4、律師在特別代理中是獨立性的代理行為；在一般代理中只是協(xié)助被代理人進行訴訟活動的行為。

　　代理權限的變更，無非是增大代理權限或者縮小代理權限兩種情況。

　　代理權限的終結。律師民事訴訟代理權限一般是在法院審判案件結束后，或者對案件的判決、裁定、調解協(xié)議生效之后而告終結。

　　★轉托代理，又稱為復代理，也叫轉委托代理。是代理人接受委托后，由于某種特殊原因和在某種特殊條件下，為了切實維護被代理人的合法權益，將一部或全部的代理權轉委托其他律師代理的訴訟行為。

　　委托人如果在授權委托中授予了被委托人轉委托的權利，自然可以實行轉委托；但轉委托的權限必須限于原委托的范圍。在原委托書中未規(guī)定代理人轉委托權利的，由于代理律師是在十分緊急的情況下進行訴訟活動，如不及時參加訴訟，必然給被代理人造成損失，因此，可以在未經委托人授權的情況下轉委托其他律師代為訴訟；事后應得到委托人的承認或認可，否則，應由代理律師對轉委托律師的行為負民事責任，而不應由被代理人負責。

　　3、民事訴訟中的轉委托代理不同于另行委托代理

　　律師在上訴審程序中的代理：

　　提出撤銷或變更一審裁判的根據(jù)

　　1、一審裁判認定事實上的錯誤。

　　2、一審裁判在適用法律上的錯誤。

　　3、一審裁判在違背法定程序上的錯誤。

　　律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　　凡是決定按照審判監(jiān)督程序再審的條件，原來是第一審的，按照第一審程序審判，律師的代理與第一審程序中的代理基本上相同。原來是第二審的，或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序審判，律師的代理基本上與第二審程序的代理相同。當然，律師在代理中，可以同時請求撤銷第一審和第二審的兩審判決或裁定，也可以只要求撤銷第二審的判決或裁定。

　　★涉外民事案件的律師代理，是指律師代理涉外案件的當事人進行訴訟活動，維護當事人合法權益的訴訟行為。

　　★涉外民事案件的律師代理的意義

　　有利于正確、合法的處理涉外民事案件

　　有利于維護當事人的合法權益。

　　有利于宣傳法制，促進我國與世界各國的交往與合作，推動我國改革開放事業(yè)的發(fā)展。

　　★律師代理涉外民事訴訟應堅持的基本原則

　　1、優(yōu)先適用特別規(guī)定的原則

　　2、外國人和中國人權利與義務同等的原則

　　3、對等原則

　　4、主權原則

　　注意：對于不在我國領域內居住的外國人，無國籍人、寄給中國律師的授權委托書，須經所在國公證機構證明，還必須經我國駐該國使領館認證，方可具有法律效力。

第二十五章　行政訴訟中的律師代理

　　★行政訴訟：是指人民法院在行政爭議的雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，按照司法程序對具體行政行為的合法性進行審查和裁判的制度。

　　★行政爭議的特征

　　1、行政爭議的一方當事人必然是行政機關，這是行政爭議在形式上的特征。當然，如果法律、法規(guī)授權某個非行政機關的組織行使某項行政權力，則該組織可能成為行政爭議的一方當事人。

　　2、行政爭議是由于行政機關或特定組織行使行政管理職權或其他職權而引起的。行政管理職權包括核發(fā)行政許可，實施行政處罰，采取強制措施。

　　3、行政爭議雙方在行政法律關系中，地位不對等。在行政機關與相對人之間，行政機關始終處于主動和優(yōu)越的地位，享有行政管理的種種權限，可以國家強制力使相對人服從管理。

　　4、行政爭議雙方當事人爭執(zhí)的焦點是某一具體行政行為是否合法、適當。這一特征決定了在行政訴訟中以實施某一具體行政行為的行政機關作為被告。

　　★★律師代理行政訴訟，是指律師接受行政訴訟當事人及其法定代理人的委托，以委托人的名義，在受委托的權限范圍內參加行政訴訟，維護其合法權益的活動。

　　★律師代理行政訴訟的特點

　?。ㄒ唬┍淮碇黧w的差異性。

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　　（三）代理行政訴訟涉及法律法規(guī)的廣泛性。

　　律師代理行政訴訟的地位

　　1、律師在行政訴訟中屬于被代理人。

　　2、律師在行政訴訟中地位相對獨立。

　　★律師在行政訴訟代理中的權利

　　在行政訴訟中，雙方當事人在程序上的權利義務是不一樣的，如律師代理的是原告方，律師的地位與民事訴訟中的訴訟代理人沒有什么不同；但如代理的是被告方，則不能在訴訟中自行收集證據(jù)、不能反訴等。另外，由于行政訴訟一般不適用調解，所以雙方當事人的代理律師都不能要求調解。

　　★律師代理行政訴訟的范圍是指律師可以代理哪些行政案件，可以受哪些人的委托成為其訴訟代理人，以及可以在哪些程序中代理行政訴訟。

　　★律師代理行政訴訟的案件種類

　　1、行政處罰案件。

　　2、行政強制措施案件。

　　3、認為行政機關侵犯法定的經營自主權和合法的承包經營權的案件。

　　4、認為行政機關對要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請予以拒絕或者不予答復的案件。

　　5、認為行政機關不履行保護人身權、財產權法定職責的案件。

　　6、認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的案件。

　　7、認為行政機關違法要求履行義務的案件。

　　8、認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件。

　　9、其他法律法規(guī)規(guī)定可以起訴的行政案件。

　　★律師代理行政訴訟的程序范圍

　　《行政訴訟法》規(guī)定的四種程序，律師均可作為代理人參與，即可擔任一審、二審、再審、強制執(zhí)行程序中的訴訟代理人。另外，與此有一定關聯(lián)的是不僅在行政訴訟程序中，律師可作為代理人發(fā)揮作用，而且在行政程序中，律師也可以發(fā)揮作用。隨著行政法制建設的發(fā)展，律師走進行政程序的規(guī)定會越來越多。這一變化的意義在于，律師參與行政程序，不僅對行政機關作出決定產生積極影響，也將對后面的行政訴訟程序產生積極影響。

　　★律師代理對象的范圍

　　下列當事人可以委托律師代為行政訴訟

　　1、原告。

　　2、被告。

　　3、共同訴訟人。

　　4、第三人。

　　★六、行政訴訟案件被告的確定

　　1、直接向人民法院起訴的，作出具體行政行為的行政機關是被告；

　　2、經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關為被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關為被告；復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，以作出原具體行政行為的行政機關為被告，對復議機關不作為不服提起訴訟的，以復議機關為被告；

　　3、兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出同一具體行政行為的行政機關為共同被告；

　　4、由行政機關委托的組織所作出的具體行政行為，委托的行政機關為被告；行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托，以該行政機關為被告。

　　5、行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關為被告。

　　6、不服經上級行政機關批準的具體行政行為的，應當以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。

　　7、行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為的，以組建該機構的行政機關為被告。行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為的，以該行政機關為被告。

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