2012年自考《公證與律師制度》備考復(fù)習(xí)資料(18)

第二十八章　法律顧問

　　★法律顧問，是指受公民、法人或其他組織的聘請(qǐng)，以自己的專業(yè)知識(shí)和技能，為聘方提供法律服務(wù)，維護(hù)其合法權(quán)益的律師。

　　★法律顧問的特征

　　1、獨(dú)立的法律地位

　　2、平等的法律關(guān)系

　　3、服務(wù)內(nèi)容廣泛，方式多樣，具有明顯的預(yù)防性

　　★律師擔(dān)任法律顧問的聘請(qǐng)程序包括：發(fā)聘、應(yīng)聘、協(xié)商、簽訂合同

　　★律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問，是指律師事務(wù)所接受企業(yè)的聘請(qǐng)，指派律師按照合同約定的期限、方式和工作范圍，運(yùn)用律師擁有的法律知識(shí)和工作技巧，為聘請(qǐng)企業(yè)提供綜合性的法律服務(wù)。

　　律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問應(yīng)遵守的紀(jì)律和職業(yè)道德規(guī)范★★

　　1、律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問，應(yīng)根據(jù)合同的規(guī)定和授權(quán)進(jìn)行工作，不得超越代理權(quán)限；

　　2、顧問律師不得在民事、經(jīng)濟(jì)、行政訴訟或仲裁活動(dòng)中擔(dān)任聘請(qǐng)企業(yè)對(duì)立一方當(dāng)事人的代理人；

　　3、擔(dān)任企業(yè)法律顧問的律師，在其受聘的兩個(gè)（或兩個(gè)以上）的企業(yè)之間發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，但律師不得代理任何一方參加訴訟或仲裁。

　　★律師擔(dān)任政府法律顧問的任務(wù)

　　律師擔(dān)任政府法律顧問的任務(wù)：為政府在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使管理職能提供法律服務(wù)，促進(jìn)政府工作的法律化、制度化。

　　★法律顧問的工作原則：促進(jìn)改革開放，開拓創(chuàng)新原則；全面維護(hù)聘請(qǐng)方合法權(quán)益原則；嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)的原則；平等信任，不強(qiáng)加于人的原則；主動(dòng)參與，積極指導(dǎo)的原則；保守秘密的原則。

第二十九章　法律咨詢和代書

　　★★法律咨詢，是指律師就當(dāng)事人提出的法律問題，給予解答、作出說明、提出建議以及提供解決問題方案的一種業(yè)務(wù)活動(dòng)。

　　★法律咨詢的特點(diǎn)：

　　1、法律咨詢內(nèi)容的廣泛性。

　　2、法律咨詢形式的多樣性。

　　3、法律咨詢業(yè)務(wù)的經(jīng)常性、普遍性。

　　4、法律咨詢不具有法律約束力。

　　5、律師事務(wù)所與咨詢者之間一般沒有合同關(guān)系。

　　★法律咨詢的意義：

　　1、法律咨詢工作帶有普通性、群眾性和迫切性，能夠?yàn)楣窈头ㄈ伺艖n解難。

　　2、通過法律咨詢，可以普及法律知識(shí)，宣傳社會(huì)主義法制，增強(qiáng)公民的法律意識(shí)。

　　3、法律咨詢工作是律師聯(lián)系實(shí)際、了解社會(huì)的重要窗口，也為律師積累了大量的第一手資料，促使律師進(jìn)一步深入鉆研法學(xué)理論，豐富法律知識(shí)，對(duì)立法、司法工作也具有很重要的參考價(jià)值。

　　4、法律咨詢工作有利于全面鍛煉律師，促使律師不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案能力，增長才干。

　　★★代書是律師根據(jù)委托人提供的事實(shí)和證據(jù)，以委托人的名義，依據(jù)法律代替委托人書寫訴訟文書和其他法律事務(wù)文書的一項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)。

　　★★不予代書起訴狀的幾種情況

　　1、凡屬刑事公訴案件，不應(yīng)代寫起訴狀。

　　2、對(duì)于刑事自訴案件，依照法律規(guī)定，被告人的行為屬于情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪的，律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人起訴的后果，說服其息訟，不予代書。

　　3、超過追訴時(shí)效的，不予代書。

　　4、判決不準(zhǔn)離婚或經(jīng)人民法院調(diào)解不離婚的案件，沒有新情況或新的理由，在6個(gè)月內(nèi)又起訴的案件，不予代書。

　　5、訴訟請(qǐng)求不合法或請(qǐng)求明顯不合理，經(jīng)過耐心說服教育，當(dāng)事人仍固執(zhí)己見的，可以拒絕代書。

　　★幾種常見的法律文書的寫法

　?。ㄒ唬┢鹪V狀

　　（二）上訴狀

　?。ㄈ┐疝q狀

　?。ㄋ模┥暝V狀

第三十章　涉外律師實(shí)務(wù)

　　涉外律師實(shí)務(wù)，是指具有涉外因素的律師業(yè)務(wù)。

　　★所謂涉外因素主要包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

　　1、律師提供法律服務(wù)的主體具有涉外因素。

　　2、律師法律服務(wù)的客體具有涉外因素，即需要律師提供法律幫助的標(biāo)的物在國外或境外。

　　3、律師法律服務(wù)的內(nèi)容具有涉外因素，即當(dāng)事人之間法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)存在于外國或境外。

　　★研究和開展涉外律師實(shí)務(wù)的意義。

　　1、它可以促進(jìn)對(duì)外開放，擴(kuò)大招商引資。

　　2、它可以使外商增強(qiáng)投資的安全感。

　　3、它可以使外來的投資者、客商進(jìn)一步了解大陸的開放政策和法律制度，了解一國兩制的宏偉構(gòu)想，進(jìn)一步溝通中外工商企業(yè)家的聯(lián)系，促進(jìn)商貿(mào)活動(dòng)。

　　4、它可以促進(jìn)招商引資。

　　★★涉外律師實(shí)務(wù)應(yīng)遵循的原則

　　1、國家主權(quán)原則

　　2、同等和對(duì)等原則

　　3、適用國際條約和國際慣例原則

　　我國立法要求對(duì)締結(jié)或參加的國際條約，有信守的義務(wù)，即使條約與國內(nèi)法律不同，也要適用該國際條約，但聲明保留的條款除外。

　　一般來說，法律高于貿(mào)易慣例，國際條約又優(yōu)于國內(nèi)法律。

　　4、使用我國通用的語言、文字原則

　　中國律師在涉外訴訟中也要使用中國的語言、文字、律師可以告知外國當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)?zhí)峁┓g，人民法院應(yīng)當(dāng)提供翻譯，但費(fèi)用由外國當(dāng)事人自己負(fù)擔(dān)。

　　5、委托中國律師代理訴訟的原則

　　如果外國當(dāng)事人在我國人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師，而不能委托任何外國的律師代理其在人民法院進(jìn)行訴訟活動(dòng)。如果外國當(dāng)事人委托了外國律師，他只能作為中國律師的助手而不能以律師身份出庭和參與訴訟。

　　★涉外民事訴訟中的律師實(shí)務(wù)

　　送達(dá)方式有：通過外交途徑送達(dá)，委托當(dāng)事人所在國使、領(lǐng)館送達(dá)，郵寄送達(dá)，委托外國法院代為送達(dá)，代理律師送達(dá)和公告送達(dá)（期限為6個(gè)月）等方式。對(duì)于不在中國境內(nèi)的當(dāng)事人，提出答辯狀的期限為30天。不服一審法院裁判的上訴期也為30天。

　　在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從境外寄交或托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，才具有法律效力。

　　★涉外民事訴訟中的律師實(shí)務(wù)

　　訴前財(cái)產(chǎn)保全被人民法院裁定準(zhǔn)許后，申請(qǐng)人必須在30日內(nèi)提起訴訟，逾期不起訴的，人民法院將解除財(cái)產(chǎn)保全。

　　人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

　　通過我國人民法院請(qǐng)求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)向申請(qǐng)人所在地的中級(jí)人民法院提出。

　　涉外仲裁代理中的律師實(shí)務(wù)

　　目前，我國已有的涉外仲裁委員會(huì)是隸屬于中國國際商會(huì)的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國海事仲裁委員會(huì)，由主任、副主任和委員組成。

　　涉外仲裁委員會(huì)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)在中國，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)直接向被執(zhí)行人住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。

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