論構造我國金融期貨法律體系三

　　金融期貨交易的履約保證

　　提供履約保證、擔保交易履行是金融期貨交易結算機構的功能作用之一。金融期貨交易結算是通過交易所的結算部(所)或者獨立于交易所的結算公司來進行的。我國采取期貨交易所內(nèi)部設置結算部的組織形式，因此《期貨交易管理暫行條例》第14條將“保證期貨合約的履行”明確規(guī)定為交易所的職能之一。

　　金融期貨交易一旦成交，結算機構就承擔起保證每筆交易按期履約的全部責任。金融期貨交易中，交易雙方并不發(fā)生直接關系，只和結算機構發(fā)生關系。結算機構即期貨交易結算所(clearing house)成為所有合約賣方的買方，所有合約買方的賣方。對于交易者而言，由于對手違約的風險已經(jīng)完全由結算機構承擔，只要結算機構能夠保證合約的履行，就可以完全不用了解對方的資信狀況，也不需要知道對手是誰。這就是結算機構的替代作用，它對于期貨交易來說至關重要。結算機構的這種替代作用，大大降低了市場的交易成本，使得期貨市場能夠吸引大量交易者。而且，正是結算機構代替了原始對手，結算會員及其客戶才可以隨時沖銷合約而不必征得原始對手的同意，使得期貨交易獨有的以對沖平倉方式免除合約履行義務的機制得以運行。

　　結算機構是金融期貨市場的重要組成部分，其組織形式是一個值得研究的問題。在世界范圍內(nèi)，從其與交易所關系入手，金融期貨結算機構的組織形式有兩種：一是共同型，即結算機構與交易所關系密切，結算所可以是某交易所的內(nèi)部機構;結算機構同時與服務對象關系密切，結算所實行會員制，由會員共同擁有。二是獨立型，即結算機構作為一個獨立的組織機構而存在，不隸屬于任何交易所;它往往是由多家交易所和實力較強的金融機構出資組建的全國性結算公司，同時為多家交易所提供結算服務。根據(jù)我國期貨法規(guī)，我國目前的期貨交易結算機構屬于典型的共同型，結算機構屬于交易所內(nèi)部設置的結算部。但從市場發(fā)展角度，應該建立全國統(tǒng)一的結算公司，全面負責我國現(xiàn)有三家期貨交易所的結算業(yè)務，并承擔未來金融期貨交易所的結算業(yè)務。

　　關于金融期貨交易中結算機構的履約保證制度，新加坡國際金融交易所(SIMEX)的共同擔保制度值得參考借鑒。為使結算所、結算會員和整個期貨市場免受違約結算會員影響，SIMEX規(guī)定和實行了“共同擔?！敝贫取８鶕?jù)SIMEX規(guī)定，為償還違約結算會員可能拖欠的債務，結算所可動用結算會員的資產(chǎn)。其可動用的資金包括：違約結算會員存放在結算所內(nèi)的保證金;違約結算會員的資產(chǎn);交易所剩余基金;其他存放在結算所的安全保證金等。若上述各種資金被動用卻仍不能償還債務，結算所將根據(jù)其他結算會員的資金，成交量和未結算頭寸數(shù)量等因素，由結算會員分攤償還。SIMEX共同擔保制度的實行，由于每個會員都有責任為其他會員的錯誤付出代價，可以迫使結算會員之間互相協(xié)助，并互相監(jiān)督可能出現(xiàn)的風險，確保市場的健全和信譽，避免違約事件的發(fā)生。

　　金融期貨交易的糾紛處理

　　在各國立法和實踐中，期貨交易糾紛處理都是交易所“自我監(jiān)管”職能的重要內(nèi)容之一。通常而言，期貨交易所專門設立仲裁委員會，受理同一交易所內(nèi)會員單位之間和會員單位與客戶之間因期貨交易而發(fā)生的糾紛。在美國，除此之外，作為其全國性期貨行業(yè)組織的全國期貨公會(National Futures Association, NFA)還依法于1983年設立專門的仲裁機構和仲裁程序，處理NFA會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的糾紛。有學者認為“期貨交易糾紛處理規(guī)則即是期貨交易所的仲裁規(guī)則”，這種認識是不全面的。在我國，期貨交易所的業(yè)務規(guī)則規(guī)定的糾紛處理方式，不包括仲裁，而只是調(diào)解。如《上海期貨交易所違規(guī)處理辦法》第五章“糾紛調(diào)解”，規(guī)定了會員、投資者、指定交割倉庫之間發(fā)生的期貨交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解;交易所的調(diào)解機構是交易所理事會下設的調(diào)解委員會;調(diào)解不成的，當事人可以依法提請仲裁機構仲裁或向人民法院提起訴訟。

　　我國證券、期貨市場將引入仲裁機制是在2004年初。2004年1月18日，國務院法制辦公室、中國證券監(jiān)督管理委員會以“國法〔2004〕5號”發(fā)出了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，要求各地仲裁委員會以仲裁方式解決以下證券、期貨合同糾紛：(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛;(2)證券公司、期貨經(jīng)紀公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構與客戶之間因提供服務產(chǎn)生的糾紛;(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機構之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛;(4)會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務產(chǎn)生的糾紛;(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司因股權變動產(chǎn)生的糾紛;(6)證券公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構、期貨經(jīng)紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關的其他合同糾紛。但上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁，不在此列。

　　值得注意的是，在國內(nèi)外司法領域具有重要影響的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)于2003年專門制定了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則》，開始以仲裁的方式獨立、公正地解決當事人之間因金融交易發(fā)生的或與此有關的爭議。根據(jù)該仲裁規(guī)則(2005版)，金融交易是指金融機構之間以及金融機構與其他法人和自然人之間在貨幣市場、資本市場、外匯市場、黃金市場和保險市場上所發(fā)生的本外幣資金融通、本外幣各項金融工具和單據(jù)的轉(zhuǎn)讓、買賣等金融交易,包括但不限于下列交易：(1)貸款;(2)存單;(3)擔保;(4)信用證;(5)票據(jù);(6)基金交易和基金托管;(7)債券;(8)托收和外匯匯款;(9)保理;(10)銀行間的償付約定;(11)證券和期貨。因此，我國的證券、期貨交易所為履行其糾紛處理職能，都不需要再設立仲裁機構和仲裁程序，而只需要規(guī)定調(diào)解程序。我國未來的金融期貨交易所應在其業(yè)務規(guī)則中規(guī)定以調(diào)解程序為主的糾紛處理制度，并規(guī)定會員、投資者之間發(fā)生的交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解;調(diào)解不成的，當事人可以依法提請有關仲裁機構按照其仲裁規(guī)則進行仲裁，或者向人民法院提起訴訟。這里的有關仲裁機構，指的就是CIETAC和各地仲裁委員會。

　　(作者為上海金融學院法學副教授、法學教研室主任、財稅金融法研究所副所長)

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