淺析建設工程施工合同的法定解除

　　建設施工合同的法定解除是指建設工程施工合同成立后，沒有履行或沒有履行完畢前，當事人一方通過行使法定解除權而使建設施工合同效力消滅的行為。

　　一、 關于我國合同法有關合同解除條件的一般規(guī)定

　　我國合同法第94條是合同法定解除條件的一般規(guī)定，該條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(二)在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務;

　　(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;

　　(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的;

　　(五)法律規(guī)定的其他情形?！痹摋l立法規(guī)定實際上是確立了根本違約的制度。

　　二、關于建設工程施工合同法定解除條件的特殊規(guī)定

　　我國有關建設工程施工合同解除的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下稱“解釋”)。該解釋分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權做出規(guī)定。建設工程施工合同的解除條件是結合建設工程施工合同的特點對合同法上法定解除條件的特殊化。就此建設工程施工合同解除權解說如下。

　　(一)發(fā)包人的合同解除權

　　解釋第八條規(guī)定承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

　　1、明確表示或以行為表明不履行合同主要主務;

　　2、合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的;

　　3、已經完成的工程質量不合格，且拒絕修復的;

　　4、將承包的建設工程非法轉包或違法分包的。

　　解釋的規(guī)定與合同法第94條規(guī)定相比較，未規(guī)定不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的合同解除情況及當事人履行遲延或有其他違約行為致使承包人合同目的無法實現(xiàn)的合同解除;同時，進一步明確了建設工程合同適用合同法分則承攬合同關于定作人的法定解除權的規(guī)定(見合同法第253條和272條)。

　　(二)承包人的法定解除權

　　解釋第九條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的應予支持：

　　1、未按約定支付工程價款的;

　　2、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準;

　　3、不履行合同約定的協(xié)助義務的。從該解釋看，承包人享有法定解除權的事由是發(fā)包人的違約行為使承包人履行困難或不能履行，且有催告的前置要求。

　　三、關于建設工程施工合同法定解除條件的認定

　　(一)發(fā)包人行使法定解除權的條件

　　1、明確表示或以行為表明不履行合同主要主務。

　　實踐中認定“以行為表示將不履行合同主要義務”則多是以承包人的停工行為為依據(jù)的。對于承包人的停工行為，應視具體情況來認定其是否是拒絕履行合同主要義務。如果因為發(fā)包方未能履行其合同義務致使承包人不具備施工條件的，則不能認為是承包人以行為表示不履行合同主要義務。如當事人在施工合同中約定了發(fā)包方的預付款義務、支付進度款的義務以及其他實現(xiàn)開工條件等義務，但發(fā)包方未履行上述義務致使承包人開工或施工重大困難的，承包人可以停工。這里承包人的停工可認為是行使先履行抗辯權，不能視為違約。同時，該條所涉及的發(fā)包人的合同解除權，還與承包人享有合同解除權的幾種情形對應起來，即承包人享有合同解除權的情形也是發(fā)包人不履行其義務或履行遲延等違約行為致使承包人履行困難。當然，如果發(fā)包方對工程工期有特別要求，而此時發(fā)包人解除合同的依據(jù)應是合同法第94條第4項規(guī)定的“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”。

　　實踐中，也可能會出現(xiàn)這樣的情形，即承包人在合同的履行過程中發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將不能有任何盈利，甚至工程造價會低于成本價。在與發(fā)包方協(xié)商無果后，往往會無限期停工、中途退場，這時則可以認定為其以行為表示將不履行合同主要義務。

　　2、合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的

　　工期延誤，是承包方比較常見的違約行為。如施工者組織水平的因素、發(fā)包方在施工合同中壓縮工期、發(fā)生工期遲延時未能及時簽證，致使產生合同糾紛時，承包人無法有效舉證所致。 設為首頁

　　工程未能在合同約定的期限內完工，其原因可能是多方面的，不可歸責于承包人的原因，則不能由承包人承擔工期延誤的責任。一般而言，當事人會在合同中約定工期順延的情形，主要包括以下幾個方面：發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙和開工條件;發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行;工程師未按照合同約定提供所需的指令、批準等，致使施工不能正常進行;設計變更和工程量增加;不可抗力等。工期順延的舉證責任在承包人，承包人應在合同履行過程中收集和固定這些證據(jù)并及時簽證確認。否則糾紛產生后，承包人將會因舉證不能而承擔違約責任。

　　是否支持發(fā)包人解除合同的主張時，還應適當考慮合同工期對發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)的影響及工程延誤對發(fā)包人造成的損失大小。如果發(fā)包方為生產經營性的企業(yè)，合同的標的為廠房或經營用房，則可認為工期延誤對發(fā)包方合同目的實現(xiàn)有重大影響;反之，若為辦公用房或生活用房，則可認為工期延誤非重大影響發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)，此時，應不支持發(fā)包人的合同解除主張，但承包人應承擔工期延誤的違約責任，違約責任可以是合同約定的違約金，也可以是法定的損害賠償，發(fā)包方總能保證自己的損失能夠得到完全賠償。

　　3、承包人已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的。質量不合格不能通過竣工驗收，工程就不能投入使用，發(fā)包方的合同目的就會落空。如果承包人拒絕修復，當然應允許發(fā)包人解除合同。這里的工程質量不合格，只能是限于工程主體結構質量不合格或建設工程對質量有特別要求的情形。只有是工程主體結構質量不合格才可能認定為發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)，對于非主體結構的質量瑕疵，則可主張減少價款或要求對方承擔違約金等權利。

　　4、發(fā)包方非法轉包和違法分包。筆者認為，對于轉包行為和分包行為應區(qū)別對待。對于分包行為則不宜一刀切認為發(fā)包方都可以行使解除權。如果分包單位是具有分包工程相應資質，且其資質等級或施工能力和總承包人相當甚至高于總承包人，則不一定一律支持發(fā)包人的主張。

　　關于合同法第268條的規(guī)定的定做人的隨時解除權。該法條依現(xiàn)行合同條文表述而言應適用于建設工程施工合同。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度而言，應盡量維持建設工程施工合同的穩(wěn)定性，因此筆者認為，該條不應適用于建設工程施工合同。

　　(二)承包人行使法定解除權的條件

　　1、發(fā)包人未按約定支付工程款。合同若沒有約定承包人的墊資義務，則發(fā)包人應承擔支付工程款的合同主要義務。合同法規(guī)定，一方當事人不履行合同主要義務，經對方催告后，在合理期限內仍不履行的，對可以解除合同。然而本司法解釋中，則限定該不履行主要義務的違約行為還要使承包人無法施工，即履行困難。

　　2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準。法律及行政法規(guī)規(guī)定了承包人對發(fā)包方提供的建筑材料、設備和構配件有檢驗的義務，未經檢驗或檢驗不合格的，不得使用(見解釋第12條、合同法第256條和《建設工程質量管理條例》第29條)。這一義務的設定是為了確保建設工程的質量。若違反這一義務，建設工程出現(xiàn)質量瑕疵，則承包人則被推定為具有過錯，應承擔相應的過錯責任，承包人要提供相應的反證則是相當困難的。因此，此時，賦予承包人合同法定解除權具有一定的制度意義。但實踐操作中，承包人是否會援引該條行使合同解除權則不無疑問。為合理有效規(guī)避承包人的責任，筆者認為在無現(xiàn)行法律依據(jù)的條件下，承包人應在合同中約定：發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的，經承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內仍未更換的，承包人可自行更換，費用由發(fā)包方承擔，并相應地順延工期。

　　3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務。發(fā)包人的協(xié)助義務視施工工程的內容不同而不同，一般包括提供或補充建筑材料、提供施工場地、辦理施工所需的相關手續(xù)、提供施工圖紙等等。

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