2013年公路造價師考試施工索賠策略及案例

更新時間：2013-02-20 10:12:58 來源：|0

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　　一、前言

　　施工索賠是建筑市場多次反復博弈產生的市場游戲規(guī)則。目前，在國際上常用的各種施工合同條件中，對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進行適當的公正調整，以彌補承包商不應承擔的損失，使承包合同的風險分擔程度趨于合理。這不僅對建設項目的承發(fā)包各方有利，而且還能促進建筑經濟的高效率與社會文明。

　　在我國建筑業(yè)界，索賠業(yè)務的開展，國內、國外存在較大的差距。作者認為，國內承包工程施工索賠，有待進一步提高業(yè)界對索賠理念的理解和認識，盡快出臺適合中國國情的通用和專用合同條件，并在政府和建設單位的采購指南中規(guī)定必要的遵循規(guī)則，才能促進國內承包工程施工索賠業(yè)務的正常開展。

　　在當今國內外工程承包工程低報價盛行的激烈競爭條件下，施工索賠恰似一種調整市場供求關系的"納什均衡"。承包商如果不善于索賠，以減少自己的損失和爭取盈利，就可能無法生存下去。為此，承包商必須不斷地提高和具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平，其關鍵在于培養(yǎng)和造就一批自己的合同管理技術人員和老師，使他們具備：強烈的索賠意識，;豐富的專業(yè)技術、合同、法律知識;出色的公關和運用外語工作能力。

　　從總體上講承包商提出施工索賠，應該遵循客觀性、合法性、合理性三項準則?？陀^性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的，而且導致的損失有證據;合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定，導致的損失有因果關系;合理性是指索賠事實在合同條款、或法令，或慣例上合理，需要合理論證和合理計算索賠值。一個索賠事件，可能符合三項準則，或兩項準則，或一項準則，用圖1-1可以把索賠劃分成7個區(qū)域，清楚地表示索賠三項準則之間的關系。國際通則，任何事都不能凌駕于法律之上，所以只要索賠動因合法就可以索賠。因而處于合法性范圍的1~4區(qū)索賠相對比較容易獲得成功;而處于5~7區(qū)的索賠，不是不可以提出，但是由于缺乏合法性，一般不容易獲得成功，除非有特殊原因，如道義索賠就有可能獲得成功。

　　二、索賠策略

　　施工索賠在實際操作中充滿懸念和魅力，常常是喜憂愁參半，挑戰(zhàn)和機會并存，因此要搞好施工索賠必須講究策略和對策。所謂策略即是行動方式的集合，對策即是互為行動的策略。

　　索賠需要總體謀略。孫子兵法謀篇日："夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也;未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，況乎無算乎。"古人之教誨，承包工程界前輩之經驗及筆作者實踐之體會，總體謀略是索賠成功的關鍵。一般來的講要做作好索賠總體謀略，承包商必須全面把握幾個方面的問題：

　　一是投資問題，即業(yè)主為項目準備了多少資金，這些資金來源何處，源頭監(jiān)管有什么限制，這些資金是否存在索賠空間，空間有多大等等。

　　二是索賠人際問題，即索賠當事人(業(yè)主、承包商)和涉及人(工程師及其他)的關系問題。在應用FIDIC合同條件的國際承包工程承包項目中，工程師對索賠有批準或拒絕的權利，但聰明的業(yè)主總是會在"白皮書"(顧主/咨詢工程師服務合同)中對工程師的服務附加要求，所以承包商要想獲得索賠成功，必須搞好與工程師和業(yè)主的關系。這樣仍不能盡然，涉及索賠的人際關系一般還有其他方，如世界銀行貸款的項目，銀行方對項目的實施的監(jiān)管力度很大，要派專門的項目協調員，國際開發(fā)協會(IDA)還有專門分管項目的工程師，這些人士往往能左右工程師，或業(yè)主對索賠的決定。又如國內承包工程，有業(yè)主的主管部門、政府監(jiān)管部門，大型的項目還有界于業(yè)主和工程師之間的工程指揮部等等，關系更加復雜?？傊煌某邪こ添椖坑胁煌乃髻r人際關系，承包商把握之目的是要找到爭取索賠成功的人際關鍵線路。

　　三是合同問題，即全面地的研究把握合同。一位資深的外國老師曾告訴筆作者，在國際承包工程承包項目中，"誰也沒有把合同文件全搞懂。"潛在的道理很簡單，只要你比你的對手更了解和懂得合同，辦起事來就肯定可以占上風。索賠，博弈也，你的成功建立在對方的錯誤基礎上是常有的事。

　　四是索賠策劃問題。一般的規(guī)律，工程施工進行到三分之一1/3左右，已經提出的、正在凸現的和可能出現的施工索賠問題就有了一個大概的輪廓。這時候的承包商應該已具備把握上述三個問題的基礎，因此可以對項目的施工索賠進行全面策劃。實際上這項工作越早進行對索賠越有好處，國際上知名的大承包商，許多都有專門的索賠師，其索賠謀略從投標階段就開始了。相比之下，我國承包商在這方面還有管理差距，特別是國內承包工程。全面索賠策劃應該對已經提出的、正在凸現的和可能出現的施工索賠問題進行全面的分析，分類、排序、計算和匯總，結合項目的投資、人際和合同特點，制定明確的索賠目標，策劃實現目標的策略和對策，解決進行具體施工索賠事項的指導思想問題。

　　由于承包商提出的每一項索賠，都需要工程師和業(yè)主的判定與審批，所以反復的談判是不可避免的。談判要有目的、原則和策略，而且必須事前做好充分準備，談判時才能發(fā)揮好技巧。依筆作者之見，談判前的溝勾通比談判本身更為重要，因為，事前溝勾通越多信息就越多，信息越多就越便于分析確定不同的對策，談判的目的才容易達到。事實上許多成功的談判往往是在談判桌下達成協議的。

　　三、一攬子索賠【案例1】

　　一攬子索賠

　　1、案例綜述

　　1992年筆作者公司在東南亞某國承包一項266公里的世行貸款的公路改建項目，工程內容是將年長久失修的道路改建成瀝青表處道路，中標合同價4469萬美元。項目分為兩個合同段：合同Ⅰ150公里，中標價2848萬美元;合同Ⅱ116公里，中標價1621萬美元。工期從1992年2月8日算起：合同Ⅰ1620天(1996年7月15日到期);合同Ⅱ1330天(1995年9月29日到期)。項目以FIDIC合同條件為基礎，設計監(jiān)理是一家國際咨詢公司，業(yè)主是政府建設部。

　　在項目實施過程中，由于增加和變更了大量的工程、招標提供料場失誤、惡劣的氣候和種種不可預見的不利的外界障礙，發(fā)生了一系列的索賠事件。我方雖然就每一個索賠事件，不斷地向工程師、業(yè)主提出索賠要求。但是，由于業(yè)主投資缺口(授標時貸款就差800萬美元，加上增加和變更了大量的工程約600萬美元，索賠費用X)要待世行貸款落實，控制非常緊;一些許多索賠事件又涉及咨詢公司設計問題。所以一系列的索賠事件一直未得到解決。到1994-19/95年施工旱季(當本年10月至下年6月)：合同Ⅰ工期已過60%，而進度只完成30%;合同Ⅱ工期已過73%，而進度只完成35%。很顯然，要按照合同工期完成項目已不現實。究其原因，一是因為有一系列的索賠事件，二是我方前期資源配備不足亦影響了進度。兩方面的原因交織在一起，加上業(yè)主、工程師有意拖延，最終到了非解決不可的時候，一系列的索賠已演變?yōu)橐粩堊铀髻r。

　　2、一攬子工期索賠獲成功，一攬子費用索賠遭敗績

　　在世行協調員的協調下，業(yè)主、工程師同意我方的一系列的索賠按一攬子形式匯總報告，并要求工期、費用索賠一并報告。我方意識到，業(yè)主可能要用同意延期來約束費用索賠，決定采取先要工期，后要費用的對策，首先提交了一攬子工期索賠報告。在報告中我方根據合同文件，對合同Ⅰ(6項)、合同Ⅱ(8項)有權獲得工期延長的索賠事件進行了充分的論證，提供了確鑿必須的證據，并分別采取網絡分析、進度對比分析、工效降低等方法，計算出工期索賠天數分別為：合同Ⅰ394天;合同Ⅱ559天。對費用索賠報告，我們下了非常大的工夫，做好了充分準備，讓其引而不發(fā)。

　　圍繞工期索賠，我們即展開了全面的公關工作，分析和摸清了世行、業(yè)主、工程師對延期的態(tài)度，并把重點公關工作放在業(yè)主方面，歷時近2兩年的反復工作，獲得了業(yè)主的支持和世行、工程師的理解。最終談判時，工程師提出審查意見，向業(yè)主推薦合同Ⅰ延期320天(1997年5月31日到期);合同Ⅱ延期549天(1997年3月31日到期)。業(yè)主綜合兩個合同段的情況將延期最后確定為：合同Ⅰ289天，合同Ⅱ579天，均于1997年4月30日到期。世行協調員則強調延期協議簽定之前，承包商應該將一攬子費用索賠正式報告。

　　該項目世行貸款占投資的95%，只要世行反對，事情就辦不成。鑒于此，我們非正式將一攬子費用索賠報告提供給世行協調員審查。報告涉及13項費用索賠事件，要求索賠870萬美元，動因主要有三類：一是實際工程量增加超過常規(guī)，如300mmmm路基面層超過BQ數量10倍以上，該項單價投標時報低，涉及的款額沒超過合同價的2%，按合同無法進行單價調整，但確實給承包商造成損失;二是招標提供石料場失誤;三是業(yè)主、工程師指令及設計方面的失誤。協調員不反對后一類(可惜涉及索賠費不多)，但明確不同意前兩類。我們也清楚第一類屬于道義索賠，但第二類雙方意見僵持：協調員認為招標提供料場僅為參考，同時招標須知規(guī)定，被認為投標人對現場情況已經了解，有經驗的承包商應該能夠發(fā)現料場失誤;我們則以咨詢公司在現場設計2兩年都沒有發(fā)現料場失誤，不能要求承包商在短短的投標期間比咨詢公司高明，況且投標期間投標人沒有能力，也沒有必要對所有的料場進行全面的試驗分析，所以，這是有經驗的承包商也無法預見到外界障礙，應按照合同條件的第12.2條執(zhí)行。

　　"業(yè)主"的基本思想是給了延期就等于給了費用。在這種情況下，我們沒有把索賠計算帳單和索要數額正面提出，是想讓一攬子費用索賠存有希望。但是，在延期協議條款的爭議中，世行、業(yè)主方面堅決要將除價格調整以外的其它費用索賠的路堵死，通過討價還價我們又得到用保函取回5%滯留金及20#橋費用索賠特殊處理(地質情況變化，后演變?yōu)榘蓞f議)的條件，左右權衡，實際上業(yè)主在延期中并沒有過多的追究我方前期資源配備不足影響進度問題，所以我們只能妥協。延期協議條款是這樣堵死費用索賠的："綜上所述(承包商提出的延期理由)及承包商迄今為止向工程師、或業(yè)主已經提出的，或本應提出的所有其他問題、或任何事件的索賠，雙方一致同意......(具體延期條款)"，最后加上限制"承包商無權提出繼而發(fā)生的任何索賠。"

　　3、案例分析

　　該案例承包商獲得了最需要的工程延期，沒有這個條件，合同的執(zhí)行就會發(fā)生無法估計的障礙，所以承包商是成功的。一攬子費用索賠失敗在情理之中。從博弈論的觀點理解，當給定其他方所采取的策略，另一方只能采取某種策略才能獲得利益的最大化，任何策略的改變都不能使他的收益進一步提高。該案例中世行、業(yè)主方"給了延期就等于給了費用"的策略確定，承包商采取先要工期，后要費用的對策，并不能改變一攬子費用索賠的敗績，但卻在討價還價時得到利益，因此承包商的選擇是正確的。一攬子費用索賠的敗績還說明，這種索賠方式即使迫不得已，也不容易成功，所以承包商應盡可能的避免。另外，雖然承包商妥協，但并不阻礙他進一步請求仲裁、或訴之法律解決的權力。

　　四、價格調整索賠

　　1、案例綜述

　　仍用前述項目做案例。該項目價格調整索賠起伏跌宕，十分有特點。

　　在FIDIC合同條件中，關于價格調整的70.1條款，推薦了兩種方法，第一種是基于"基本價格"的調整，第二種是基于"指數"的調整，并建議如果能得到合適的指數，應使用基于"指數"的調整方法。這樣比較容易管理，而且能使善于采購的承包商勞有所得。

　　該項目價格調整采用基于"指數"的調整方法，其公式的一般式如下：

　　Vx=(0.85or0.2)×(RForRL)×PIx×(Ix-Ix0)/Ix0

　　式中Vx：為調整金額，分為外幣及當地幣;

　　RF：為可調整的外幣部分計量款，乘0.85常數;

　　RL：為可調整的當地幣部分計量款，乘0.2常數;

　　PIx：為可調整的材料、人工或設備分別占合同價的權重;

　　Ix：為進行調價時現行材料、人工或設備的物價指數;

　　Ix0：為基本材料、人工或設備的物價指數(截標前28天)。

　　在這個公式中要解決三組因子的計算問題。

　　第一組RF和RL：即每次計量中可以參與調整的計量款。它應該從計量中扣除合同規(guī)定的不能調整的計量款，即滯留金和預付款的借貸與歸還、暫定金額計量、第一章一般項目中直接成本的付款、按現行價格計算的附加工程和變更工程，然后再乘以合同的外幣或當地幣付款比例得出。

　　第二組PIx：即可以調整的油料、鋼材、瀝青、水泥、人工、設備分別占合同價的百分比。一般應在投標時報出權重，但該項目沒有要求，需要按單價分析表，以BQ表工程數量或實際工程數量為基礎計算。

　　第三組Ix和Ix0：即現行和基本物價指數。合同規(guī)定材料物價指數應是貨源國官方公布的，人工、設備物價指數應是承包商本國在國際金融統(tǒng)計月刊"IFS"上的相關指數。這些指數在投標時，我們提交了中國深圳市政府公布材料物價指數，并在"IFS"中國專頁上指明了人工、設備的物價指數。

　　按照合同規(guī)定，有關物價指數由承包商提供，經咨詢工程師同意后，價格調整應與計量支付同步進行。但是開工后，我們的材料貨源國改成泰國或新加坡的，搜集到的相關指數按合同調價公式計算呈調減勢，可能調增的人工、設備指數又因"IFS"中國專頁相關指數滯后(1994年時，才公布1991年的)，而無法有效使用。所以，施工前期當咨詢工程師、業(yè)主催促時，我們都以指數搜集不全有意拖延。

　　1994年，在業(yè)主的默許下，我們根據該國一個亞行貸款項目按固定百分率(4%的年增率)調價的例子，向業(yè)主提出該項目按4.5%的年增率調價的方案，其方法即將年增率分解到每個月，形成系數表，中期計量款乘以相應的系數，就得到調整后的計量款。這個方法只是經驗的，沒有理論根據，但迎合了業(yè)主控制投資的心理，所以在該國有了先例。

　　我們想通過討價還價爭取把年增率定在每年3.5%，這樣可以使調價款接近合同額的10%。雖然該方案是在業(yè)主的默許下進行的，但是，當提到正式談判桌上時，世行老師指出這是隨心所欲，沒有理論根據的方案即被封殺了。

　　該方案失敗后，我們反省到忽視了世行方面的定奪大權及咨詢工程師的推波助瀾作用，很快調整了項目的公關策略。工期索賠成功后，其他費用索賠的路被堵塞，只剩下價格調整華山一條路。

　　就當時的成本控制測算，如果價格調整不接近合同額的10%，項目肯定會虧損。在這種壓力下，我們依靠集體的力量，開動腦筋，積極地從技術上想辦法、找竅門，從公關上尋求咨詢工程師、世行和業(yè)主理解，克服了一個個不利于我方和阻礙調價進行的困難，成功使得人工、設備物價指數采用《中國統(tǒng)計年鑒》相關指數替代"IFS"，以及上述第一、二組因子的計算有利于我們。

　　最終，該項目的價格調整達到700萬美元，占實際計量總款的14.29%，為項目的贏利做出了貢獻。值得一提的是，由于相當大的工程量在延期內完成，而隨著有關指數的不斷上升，延期內的價格調整達到了計量款的20%～25%。因此，延期成功實質上在價格調整時給承包商帶來了極大的利益。

　　2、價格調整中技術問題的

　　(1)人工及設備指數的替代

　　前面已經提到材料指數導致的調價結果呈現調減勢，可能調增的人工、設備指數又因"IFS"中國專頁相關指數滯后而不能作用。因此，要使調價進行只能尋求滯后指數的替代。"IFS"在中國專頁的說明中指出其數據來源于《中國統(tǒng)計年鑒》，據此我們從《中國統(tǒng)計年鑒》中，找到了"IFS"中國專頁：人工指數65Wages數據來源于《中國統(tǒng)計年鑒》4-30職工平均工資及指數表中的貨幣工資指數合計列;而設備指數63aPrices(物價)數據竟來源于《中國統(tǒng)計年鑒》2-10國民生產總值指數表的GNP列。很顯然，后者是錯誤的或是不合理的。但通過嚴密的數據推導后，盡管我們內部對此置疑，但咨詢工程師、世行和業(yè)主并沒有反對如此替代。

　　(2)第一、二組因子的計算

　　按照合同調價公式，只要第三組與第二組因子綜合呈調增勢，那么第一組因子就越大越好。重新定價的變更工程，依據的是合同單價分析表，并沒有按現行價格計算，為此我們要求變更工程應該納入調價范疇。咨詢工程師、世行和業(yè)主審查后認為合理，但要求我們同意重新定價的變更工程，必須按照投標時的降價百分比降價才能參與調價。經過測算有利可圖，我們同意了。

　　第二組因子按單價分析表，以BQ表工程數量計算存在兩個主要的問題。一是承包商管理人員的工資屬于人工調價范疇，但在單價分析表里，這部分費用包含在管理費中，需要分劈。二是承包商自行生產的石料，在單價分析表里按材料進入，而合同規(guī)定當地材料不能調價，所以需要爭取到石料生產的工、料、機分析并入相應的單價分析表。

　　因為涉及到的利益較大，對此我們做了大量的分析、提供證據工作，向咨詢工程師反復據理力爭，最終爭取到：承包商管理人員的工資按管理費的31%并入人工PI;石料生產的工、料、機分析按80%并入相應的單價分析表計算PIx。

　　(3)關于匯率修正因子"Z0/Z"

　　根據上述三組因子的成立，按照合同調價公式，可以預測到的價格將達到1000萬美元以上。但是，這里還有個調價結果按照"Z0/Z"匯率因子修正的問題。Z0是投標前28天的基本匯率，Z是現行匯率。在"世界銀行采購指南"129頁關于價格調整的推薦意見中指出，當支付不是貨源國貨幣時，就應該把支付貨幣與貨源國貨幣聯系起來對調價結果進行修正。否則，就會發(fā)生調整的扭曲。比如：1991年在中國年買一個茶杯5.7人民幣，值1美元;1994年買一個同樣的茶杯8.7人民幣，也值1美元，但價格指數則上升了52.6%，按照合同調價公式計算，這個茶杯就應該調增0.526美元變成1.526美元一個，顯然是被歪曲了。因此，正確的計算方法是支付美元時，用美元兌貨源國貨幣的聯系因子"Z0/Z"修正被歪曲了的結果，即1.526×5.7/8.7=1美元才對。雖然在索賠策劃中我們已經發(fā)現了此問題，但是為了追求利益的最大化，我們對此避而不談。

　　在調價三組因子成立的最后談判中，世行方面要求我們第一次調價的詳細計算和有關資料必須報世行協調員和"IDA"總部審查。審查過程中，世行方面發(fā)現了該問題，為此我們和世行方面的老師發(fā)生了爭論。我們認為項目投標文件是經過"IDA"總部審查的(業(yè)主與IDA的貸款協議規(guī)定)，既然"世界銀行采購指南"指明了匯率修正因子的推薦意見，需要采納就應該寫進合同，實施時強加給承包商不公平。世行的老師則認為這是國際慣例，用不著寫進合同。我們列舉了該合同執(zhí)行中不按國際慣例辦事，損害承包商利益的例子進行反駁，但世行的老師仍然持強硬態(tài)度，指出銀行認為一定要按匯率修正因子，修正對承包商的調價付款，承包商不服，可以提請仲裁或訴之法律解決。在相對滿意的原則下，我們只能妥協。

　　3、案例分析

　　該案例承包商獲得了相當計量總款14.29%的調價索賠，在我國對外承包工程中不多見，所以是非常成功的。對于價格調整，有的老師認為不屬于索賠范疇，但作者認為，從施工索賠的實質認識，價格調整同樣反映的是承包合同的風險分擔程度趨于合理問題，所以仍然屬于索賠范疇。

　　該案例比較特殊，有幾點技術問題值得探討。

　　一是該項目合同調價公式在理論上有問題。我們知道，之所以要調價是為了使市場物價浮動因素能通過調價公式合理計算，使承、發(fā)包雙方都不吃虧。但是該項目合同調價公式忽視了物價對象是一個整體，僅以(Ix-Ix0)/Ix0表達相對于Ix0的浮動因素，在需要對調價結果進行匯率因子修正時，仍然不能修正扭曲。如前購買茶杯例子，其修正結果是1美元×(Ix-Ix0)/Ix0×Z0/Z=1美元×(152.6%-100%)/100%×5.7/8.7=0.345美元。

　　二是該項目合同調價公式中PIx計算太煩瑣。一般的合同條件，都給定不調整常數及各種調整事項的權重范圍，要求承包商在投標時報出權重，并不與單價分析表、BQ表工程數量產生聯系。再則，既然該項目合同調價規(guī)定了這樣、那樣的不能調整款項，在調價公式中就不應該重復設計不調整常數，這對承、發(fā)包雙方都不公平。

　　三是由匯率修正因子引起的思考。一般的講，在國際工程承包中，承包商對匯率風險的防范都非常重視，總是采取多要硬通貨幣或者組合的貨源國貨幣支付條件等投標策略來規(guī)避匯率風險。但是筆者認為，在某種條件下，這樣做反而會使承包商遭受更大的風險。比如該項目實施如果推后1年，就會在1997年7月后受到東南亞金融危機風暴影響，用金融危機風暴后的匯率修正因子修正該項目的調價結果時，你就會后悔投標時美元比例要高了。同樣的，這種情況下，組合的貨源國貨幣支付條件直接受到匯率沖擊，也不能免遭其難。再則，匯率修正因子方法，雖然從買賣的角度認識無可挑剔，但實際上匯率變化與物價浮動并沒有必然聯系。在外匯市場上，金融大鱷的炒作、政府對外匯市場的干預以及各個國家對國內市場和本國經濟的保護等因素互相作用下，很容易導致匯率修正因子未必能修正調價扭曲。這兩層思考告訴我們，在匯率修正因子修正調價的條件下投標，把握匯率變化，使"Z0/Z"大于1(疲軟，但可能走挺的貨幣是機會);綜合分析物價浮動的走勢(特別要注意政府干預市場和經濟的成分)，選擇合適的貨源國;盡可能地加大向下剛性的人工指數的權重等，是值得承包商高度重視的技術問題。

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