2017年經(jīng)濟師章節(jié)考點分布第五章

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　　3.訂立合同應(yīng)遵循的基本原則

　　(1)合同當事人法律地位平等原則

　　合同當事人法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。

　　(2)自愿原則(又稱自由原則)

　　當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。確立合同自由原則是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟所必須采取的法律措施。

　　(3)公平原則

　　公平原則是來自道德觀念，提倡公平原則譴責偏私是社會公德的要求。公平即利益均衡，它是作為一種價值判斷來衡量合同主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系。

　　(4)誠實信用原則

　　(5)合法原則

　　【例3·多選題】訂立合同應(yīng)遵循的基本原則包括(　　)。

　　A.合同當事人法律地位平等原則

　　B.自愿原則

　　C.公開原則

　　D.誠實信用原則

　　E.合法原則

　　【答案】ABDE

　　【解析】本題考查訂立合同應(yīng)遵循的基本原則。

　　(三)訂立合同的方式

　　1.要約(必經(jīng)程序)

　　(1)要約的概念

　　要約是訂立合同所必須經(jīng)過的程序，是一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯怂龅囊馑急硎?。發(fā)出要約的人稱為要約人.接受要約的人則稱為受要約人。

　　(2)要約的有效條件

　?、僖s是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示;

　?、谝s必須具有訂立合同的意圖;

　?、垡s必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出;

　?、芤s的內(nèi)容必須具體確定;

　?、菀s必須送達到受要約人。

　　(3)要約的法律效力

　?、僖s開始生效的時間

　　我國《合同法》規(guī)定：要約到達受要約人時生效。

　　②要約法律效力的內(nèi)容

　　要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴張。

　　【例4·單選題】根據(jù)我國《合同法》，要約生效的時間為(　　)。

　　A.合同簽訂之日

　　B.要約送達到受約人之日

　　C.雙方約定的時間

　　D.合同管理部門確定的時間

　　【答案】B

　　【解析】本題考查要約生效的時間。我國《合同法》規(guī)定，要約到達受要約人時生效。

　　(4)要約的撤回與撤銷

　　①要約的撤回

　　◇在要約發(fā)出以后，未到達受要約人之前可以撤回。

　　◇條件是撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。

　　◇要約撤回是使沒有發(fā)生法律效力的要約不再生效。

　　②要約的撤銷

　　◇要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，使其效力歸于消滅。

　　◇撤銷與撤回只能在承諾作出之前實施。

　　◇如果要約中規(guī)定了承諾的期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，或者盡管沒有明示，但受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準備工作，則要約不可撤銷。

　　【舉例】

　　一甲發(fā)出一封要約信給乙，說要訂購一批水泥，價格、數(shù)量、時間均非常明確，并派丙去送信，如此時甲后悔了，在丙還沒有把信送給乙之前收回信，稱要約的撤回。

　　■如乙收到信并已看了內(nèi)容，但乙還沒來得及回信說同意(承諾通知)，此時甲電話通知說取消信上所說的內(nèi)容，則稱為要約的撤銷。

　　●如甲在信上承諾自己的訂貨絕對不會有變化，并要求乙馬上備貨，乙收到信后馬上進了3噸水泥，則此時即使乙還沒來得及回信說同意，甲也不可撤銷該要約。

　　【例5·單選題】按照《合同法》規(guī)定，要約人撤銷要約的通知應(yīng)在(　　)到達受要約人，才能取消該項要約。

　　A.要約到達受要約人之前

　　B.受要約人發(fā)出承諾通知之前

　　C.承諾通知到達要約人之前

　　D.受要約人發(fā)出承諾通知之后

　　【答案】B

　　【解析】要約人撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，才能取消該項要約。

　　2.承諾

　　(1)承諾的概念與應(yīng)具備的條件

　?、俪兄Z的概念

　　◇承諾是受要約人同意要約的意思表示

　　◇一經(jīng)承諾并送達要約人，合同成立

　?、诔兄Z應(yīng)具備的條件

　　◇承諾必須由受要約人做出，只有受要約人才能做出承諾。

　　◇承諾必須向要約人做出。

　　◇承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人。

　　◇承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。

　　【例6·單選題】某建筑材料廠在承諾有效期內(nèi)，對施工單位訂購建材的要約作出了完全同意的答復，則該建材買賣合同成立的時間為(　　)。

　　A.施工單位訂購建材的要約到達水泥廠時

　　B.建材廠的答復文件達到施工單位時

　　C.施工單位發(fā)出訂購建材的要約時

　　D.建材廠發(fā)出答復文件時

　　【答案】B

　　【解析】本題考查承諾的法律效力。承諾送達要約人時，合同成立。

　　(2)承諾的方式

　　根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾應(yīng)當以通知的方式做出。

　　(3)承諾的期限

　　①承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。

　　②要約中沒有規(guī)定承諾期限，如要約是以非對話方式做出的，承諾人應(yīng)在合理的期限內(nèi)做出承諾。

　?、廴绻兄Z不需要通知，根據(jù)習慣或要約的要求一旦受要約人做出承諾行為，承諾即生效。

　　(4)承諾遲延和承諾撤回

　?、俪兄Z遲延

　　承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。超過承諾期限做出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。

　?、诔兄Z撤回

　　承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，則受要約人當然不能再撤回承諾。

　　(四)建設(shè)工程合同的概念和特點

　　1.建設(shè)工程合同的概念

　　我國《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。建設(shè)工程承包合同具有承攬合同的性質(zhì)。

　　2.建設(shè)工程合同的特點

　　(1)建設(shè)工程合同的標的物～般僅限于基本建設(shè)工程

　　建設(shè)工程合同中的工程，根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，主要是指各類房屋及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管線、設(shè)備安裝等。

　　(2)建設(shè)工程合同的主體應(yīng)具備的相應(yīng)條件

　?、儆蟹蠂乙?guī)定的注冊資本;

　?、谟信c從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;

　?、塾袕氖孪嚓P(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備;

　?、芊?、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　(3)建設(shè)工程活動具有較強的國家管理性

　　(4)建設(shè)工程合同的要式性

　　我國《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。因此，建設(shè)工程合同為要式合同。

　　【例7·多選題】按照我國《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同屬于(　　)。

　　A.不要式合同

　　B.要式合同

　　C.口頭合同

　　D.書面合同

　　E.無償合同

　　【答案】BD

　　【解析】我國《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式。因此，建設(shè)工程合同為要式合同。

　　(五)建設(shè)工程合同當事人的權(quán)利和義務(wù)

　　1.發(fā)包人的權(quán)利與義務(wù)

　　(1)發(fā)包人的權(quán)利

　?、俸炗喓贤臋?quán)利。

　　發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)：丁-程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工合同。

　?、诎l(fā)包人的檢查權(quán)。

　　發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查。

　　(2)發(fā)包人的義務(wù)與責任

　?、俨坏弥獍l(fā)包;

　　②依國家規(guī)定的程序和批準的文件訂立合同;

　?、圬撚屑皶r檢查隱蔽工程的義務(wù);

　?、馨春贤?guī)定的期限提供準確的資料，并不得隨意變更計劃;

　?、菁皶r驗收與支付價款的義務(wù);

　?、抟虬l(fā)包人導致工程中途停建、緩建，發(fā)包人負有采取措施彌補或者減少損失的義務(wù)。

　　2.承包人的權(quán)利和義務(wù)

　　(1)承包人的權(quán)利

　?、俳?jīng)發(fā)包人同意總承包人可以將部分工程交由第三人完成——合法分包;

　?、谝罁?jù)合同法的規(guī)定，有要求賠償停工、窩工損失和實際費用的權(quán)利——合理合法的索賠權(quán);

　　③有催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款的權(quán)利。

　　(2)承包人的義務(wù)

　?、儆H自完成工程建設(shè)任務(wù);

　　◇禁止轉(zhuǎn)包

　　◇可以分包，但不得違法分包

　　◇禁止再分包

　　◇建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成

　?、诮邮馨l(fā)包人的檢查;

　?、郯凑占s定的期限交付合格的工作成果。

　　【例8·多選題】建設(shè)工程合同發(fā)包人的義務(wù)有(　　)。

　　A.不得肢解發(fā)包

　　B.及時檢查隱蔽工程

　　C.及時驗收與支付價款

　　D.親自完成工程建設(shè)任務(wù)

　　E.按合同規(guī)定的期限提供準確的資料

　　【答案】ABCE

　　【解析】本題考查建設(shè)工程合同發(fā)包人的義務(wù)。選項D屬于承包人的義務(wù)。

　　考點二建設(shè)工程合同管理的特點與制度

　　(一)建設(shè)工程合同管理的特點

　　1.建設(shè)工程項目的完成是一個漸進的過程，管理期長。

　　2.工程價值量大、合同價格高，因此合同管理對經(jīng)濟效益影響較大。

　　3.工程合同變動較為頻繁。

　　4.工程合同管理工作復雜。

　　5.合同風險大。

　　(二)建設(shè)合同管理制度

　　1.建筑企業(yè)內(nèi)部合同預(yù)簽制度——企業(yè)內(nèi)部各部門之間模擬活動。

　　2.建筑企業(yè)內(nèi)部的審查、批準制度——通過各部門及法律顧問的審查。

　　3.嚴格保護、保管企業(yè)印章制度。

　　4.檢查和獎勵制度。

　　5.完善合同統(tǒng)計考核制度—一施工企業(yè)整個統(tǒng)計報表制度的重要組成部分。

　　6.建立合同管理評估制度——該制度是否健全是合同管理的關(guān)鍵所在。

　　7.推行合同管理目標制度。

　　8.建立合同管理質(zhì)量責任制度。

　　良好的合同管理制度是避免、預(yù)防和減少糾紛的有效手段。

　　【例9·單選題】(　　)是否健全是合同管理的關(guān)鍵所在。

　　A.合同統(tǒng)計考核制度

　　B.合同管理評估制度

　　C.合同管理目標制度

　　D.合同管理質(zhì)量責任制度

　　【答案】 B

　　【解析】合同管理評估制度是合同管理活動及其運行過程的行為規(guī)范，合同管理評估制度是否健全是合同管理的關(guān)鍵所在。

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　　考點三建設(shè)工程擔保合同管理

　　(一)擔保的概念和特征

　　1.概念

　　為了保障債務(wù)的履行、確保債權(quán)的實現(xiàn)，在人的信用或特定的財產(chǎn)之上設(shè)定的特殊的民事法律制度。

　　2.特征

　　(1)附隨性，沒有主債權(quán)的存在，從債權(quán)也無所依托。

　　(2)條件性，債權(quán)人依照擔保合同行使其擔保權(quán)利，只能以主債權(quán)人不履行或不能履行為前提條件。

　　(3)相對獨立性.擔保的設(shè)立須有當事人的合意，當事人可以自行約定擔保不依附于主債權(quán)而單獨發(fā)生效力。

　　【例10·多選題】擔保的法律特征包括(　　)。

　　A.附隨性

　　B.條件性

　　C.單向性

　　D.相對獨立性

　　E.及時性

　　【答案】ABD

　　【解析1本題考查擔保的法律特征。

　　(二)擔保方式

　　擔保方式

保征	(1)保證的方式有兩種：一般保證和連帶責任保證 (2)以下組織不能作為保證人：①企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證；②國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 (3)保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：①被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；②債務(wù)人履行債務(wù)的期限；③保證的方式；④保證擔保的范圍；⑤保證的期間；⑥雙方認為需要約定的其他事項 (4)一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月
抵押	(1)可以作為抵押物的財產(chǎn)： ①抵押人所有的建筑物和其他地上附著物；②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；③抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；④抵押人有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；⑤抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；⑥依法可以抵押的其他財產(chǎn) (2)不得抵押的財產(chǎn)： ①土地所有權(quán)；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他財產(chǎn) (3)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償
質(zhì)押	(1)動產(chǎn)質(zhì)押，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立 (2)權(quán)利質(zhì)押，可質(zhì)押的權(quán)利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利
留置	能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置
定金	(1)定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％ (2)定金合同從實際交付定金之日生效 (3)收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金

　　【例11·多選題】以下不能作為保證人的是(　　)。

　　A.法人

　　B.企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門C.國家機關(guān)

　　D.醫(yī)院

　　E.學校

　　【答案】BCDE

　　【解析】本題考查不能作為保證人的情形。

　　【例12·多選題】下列項目中，不得抵押的財產(chǎn)有(　　)。

　　A.土地所有權(quán)

　　B.耕地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)

　　C.學校、幼兒園

　　D.依法被查封的財產(chǎn)

　　E.抵押人所有的建筑物和其他地上附著物

　　【答案】ABCD

　　【解析】本題考查不得抵押的財產(chǎn)。

　　(三)擔保在建設(shè)工程中的應(yīng)用

　　在工程建設(shè)的過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。

　　1.工程招投標過程中的擔保

　　(1)在下列情況下可以不退還投標保證金：

　?、偻稑巳嗽谕稑擞行趦?nèi)撤銷投標文件;

　?、谥袠巳藷o正當理由不與招標人訂立合同;

　?、墼诤炗喓贤瑫r向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的。

　　投標有效期從提交投標文件的截止之日起計算。截止時間根據(jù)招標項目的情況由招標文件規(guī)定。

　　(2)投標保函或者保證書在評標結(jié)束之后應(yīng)退還給承包商.一般有兩種情況：

　?、傥粗袠说耐稑巳丝上蛘袠巳怂骰赝稑吮：蛘弑ＷC書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍。

　?、谥袠说耐稑巳嗽诤炗喓贤瑫r，向業(yè)主提交履約擔保，招標人即可退回投標保函或者保證書。招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的。投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。

　　2.施工合同的履約保證

　　履約保證金不得超過中標合同金額的10%。

　　履約保證的有效期限從提交履約保證起。到項目竣工并驗收合格止。

　　3.施工預(yù)付款保證

　　預(yù)付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。預(yù)付款保證的有效期從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。

　　【例13·單選題】招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后(　　)內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

　　A.5日

　　B.7日

　　C.10日

　　D.15日

　　【答案】A

　　【解析】招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保汪金及銀行同期存款利息?！　】键c四建設(shè)工程施工合同管理

　　(一)建設(shè)工程施工合同

　　1.建設(shè)工程施工合同的概念

　　建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包人和承包人就具體工程項目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。施工合同是建設(shè)工程合同中的一種，是雙方有償合同，也是諾成合同。

　　2.建設(shè)工程施工合同的特點

　　(1)合同標的的特殊性。

　　(2)合同履行期限的長期性。

　　(3)合同風險較大。

　　(4)合同內(nèi)容的多樣性和復雜性。

　　(5)建設(shè)工程施工合同涉及面廣。

　　(6)合同監(jiān)督的嚴格性。

　　3.建設(shè)工程施工合同示范文本組成

　　(1)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》分三個部分：第一部分是協(xié)議書;第二部分是通用條款;第三部分是專用條款。

　　(2)在示范文本后還附有三個附件：附件一是承包人承攬r丁.程項目一覽表;附件二是發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表;附件三是房屋建筑工程質(zhì)量保修書。

　　4.建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容

　　在實踐中，施工合同中關(guān)于丁期、質(zhì)量、造價方面的條款是合同的最重要條款。

　　【例14·多選題】建設(shè)工程施工合同的特點有(　　)。

　　A.合同標的的特殊性

　　B.合同履行期限的長期性

　　C.合同風險較大

　　D.合同內(nèi)容簡單

　　E.建設(shè)工程施工合同涉及面廣

　　【答案】 ABCE

　　【解析】本題考查建設(shè)工程施工合同的特點。

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　　(二)合同的變更

　　合同變更

含義	廣義的合同變更是指合同主體和合同的內(nèi)容發(fā)生變化，狹義的合同變更主要是指合同內(nèi)容的變更
特點	(1)協(xié)議變更合同(合同變更必須經(jīng)過雙方協(xié)商) (2)合同變更是指合同內(nèi)容的變化(只是對原合同關(guān)系的內(nèi)容做某些修改和補充，而不是對合同內(nèi)容的全部變更) (3)產(chǎn)生新的與債權(quán)債務(wù)相關(guān)的內(nèi)容
條件	(1)原已存在合同關(guān)系 (2)原則上必須經(jīng)當事人協(xié)商一致 (3)合同變更必須遵循法定程序 (4)合同的變更是合同的內(nèi)容發(fā)生變化
效力	(1)變更后的合同部分，原有合同失去效力，當事人應(yīng)該按照變更后的合同履行 (2)合同的變更不產(chǎn)生追溯力，合同當事人不得以合同發(fā)生變更而要求已經(jīng)履行的部分歸于無效 (3)合同的變更不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利 (4)合同變更內(nèi)容不明的法律規(guī)定

　　【例15·多選題】合同變更的條件包括(　　)。

　　A.原已存在合同關(guān)系

　　B.原則上必須經(jīng)當事人協(xié)商一致

　　C.合同變更必須遵循法定程序

　　D.合同的變更是合同主體發(fā)生變化

　　E.合同的變更是合同內(nèi)容發(fā)生變化

　　【答案】ABCE

　　【解析】本題考查合同變更的條件。合同變更不包括合同主體與合同標的的改變。

　　(三)合同的解除

　　合同的解除

概念	狹義的合同解除，是指合同依法成立后尚未全部履行前，當事人一方基于法律規(guī)定或當事人約定，行使解除權(quán)而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為；廣義的合同解除，包括狹義的合同解除和協(xié)議解除；我國《合同法》采用的是廣義的合同解除
特點	(1)合同解除以當事人之問存在有效合同為前提 (2)合同解除須具備一定的條件 (3)合同解除是一種消滅合同關(guān)系的法律行為
種類	(1)協(xié)議解除 (2)約定解除 (3)法定解除法定解除可以分為三種情況：①不可抗力解除權(quán)；②違約解除權(quán)；③其他解除權(quán)
法律后果	合同解除后，將產(chǎn)生終止合同的權(quán)利義務(wù)、消滅合同的效力。效力消滅可分為以下i種情況： (1)合同尚未履行的，中止履行 (2)合同已經(jīng)履行的，要求恢復原狀 (3)合同已經(jīng)履行的。采取其他補救措施

　　我國《合同法》規(guī)定，應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切的證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以巾止履行：

　?、俳?jīng)營狀況嚴重惡化;

　　②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

　?、蹎适虡I(yè)信譽;有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情況。

　　【例16·單選題】以下不屬于法定解除的是(　　)。

　　A.不可抗力解除權(quán)

　　B.違約解除權(quán)

　　C.其他解除權(quán)

　　D.約定解除權(quán)

　　【答案】D

　　【解析】法定解除可分為三種情形：不可抗力解除權(quán)、違約解除權(quán)和其他解除權(quán)。

　　(四)工程竣工與保修階段的合同管理

　　1.竣工驗收

　　竣工驗收是指承包人完成了全部合同工作后，發(fā)包人按合同要求對工程進行的驗收。

　　發(fā)包人收到竣工驗收申請報告后28天內(nèi)，組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。

　　發(fā)包人在收到承包人竣工驗收申請報告56天后未進行驗收的，視為驗收合格，實際竣工期以提交竣工驗收申請報告的日期為準，但發(fā)包人由于不可抗力不能進行驗收的除外。

　　除合同另有約定外，工程接收證書頒發(fā)后，承包人應(yīng)該按以下要求對施工場地進行清理，直至監(jiān)理人檢驗合格為止?？⒐で鍒鲑M用由承包人承擔。

　　工程接收證書頒發(fā)后的56天內(nèi)，除了經(jīng)監(jiān)理人同意需在缺陷責任期內(nèi)繼續(xù)工作和使用的人員、施工設(shè)備和臨時工程外，其余的人員、施工設(shè)備和臨時工程均應(yīng)撤離施工場地或拆除。

　　2.竣_丁結(jié)算

　　工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。

　　承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。發(fā)包人無正當理由不支付工竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。經(jīng)催告發(fā)包人在收到竣工結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

　　【例17·單選題】發(fā)包人收到竣工驗收申請報告后28天內(nèi)，組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后(　　)內(nèi)給予認可或提出修改意見。

　　A.7天

　　B.10天

　　C.14天

　　D.28天

　　【答案】C

　　【解析】發(fā)包人收到竣工驗收申請報告后28天內(nèi)，組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。

　　3.缺陷責任管理

　　(1)缺陷責任期自實際竣32.日期起計算。

　　(2)缺陷責任包括以下四種：

　　①承包人應(yīng)在缺陷責任期內(nèi)對已交付使用的工程承擔缺陷責任。

　　②缺陷責任期內(nèi)，發(fā)包人對已接收使用的工程負責日常維護工作。

　?、郾O(jiān)理人和承包人應(yīng)共同查清缺陷和(或)損壞的原因。

　?、艹邪瞬荒茉诤侠頃r間內(nèi)修復缺陷的，發(fā)包人可自行修復或委托他人修復，所需費用和利潤的承擔，根據(jù)造成缺陷的原因分別由發(fā)包人或承包人承擔。

　　(3)缺陷責任期可延長，最長不超過2年。

　　(4)缺陷責任終止證書。在約定的缺陷責任期，包括根據(jù)本合同約定延長的期限終止后l4天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的缺陷責任期終止證書，并退還剩余的質(zhì)量保證金。

　　4.保修階段合同管理

　　國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》明確規(guī)定，在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

　　①基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;

　?、谖荻浪こ?、有防水要求的衛(wèi)生問、房間和外墻面的防滲漏，為5年;

　　③供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;

　?、茈姎夤芫€、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修]j程，為2年;

　　⑤其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

　　【例18·單選題】根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，房間和外墻面的防滲漏工程的最低保修期限為(　　)年。

　　A.2

　　B.5

　　C.8

　　D.10

　　【答案】B

　　【解析】本題考查《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》關(guān)于保修年限和質(zhì)量保證的相關(guān)規(guī)定。

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　　考點五建設(shè)工程施工合同索賠管理

　　(一)施工索賠的特征

　　施工索賠的特征

　　【例19·多選題】下列關(guān)于施工索賠的說法中，正確的有(　　)。

　　A.索賠具有雙向性

　　B.合同雙方在索賠中的地位是相同的

　　C.承包商向業(yè)主索賠的范圍非常廣泛

　　D.承包商既可以索賠費用，也可以索賠工期

　　E.索賠其實是一種無中生有的行為，目的是為了使自己的利益最大化

　　【答案】ACD

　　【解析】業(yè)主在反索賠中往往占據(jù)主動地位，合同雙方的地位是不同的，選項B有誤;索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭取合理的償付，而不是無中生有，選項E有誤。

　　(二)施工索賠的原因

　　(1)工程項目的特殊性。

　　(2)工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復雜性和多樣性。

　　(3)參與工程建設(shè)主體的多元性。

　　(4)工程合同的復雜性及容易出錯性。

　　【例20·多選題】引起索賠的原因非常多且復雜，主要原因包括(　　)。

　　A.工程項目的特殊性

　　B.工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復雜性和多樣性

　　C.參與工程建設(shè)主體的多元性

　　D.工程合同的復雜性及容易出錯性

　　E.工程合同審查的復雜性

　　【答案】ABCD

　　【解析】本題考查引起施工索賠的原因。

　　(三)施工索賠的分類

　　施工索賠的分類

分類依據(jù)	種類
按索賠主體分類	①承包商與業(yè)主問的索賠 ②承包商與分包商間的索賠 ③承包商與供應(yīng)商間的索賠 ④承包商向保險公司要求的索賠
按索賠目的分類	①工期索賠 ②費用索賠
按索賠事件的性質(zhì)分類	①工期延誤索賠發(fā)包人或不可抗力原因 ②工程變更索賠 ③合同終止的索賠 ④加快工程索賠 ⑤意外風險和不可預(yù)見因素索賠 ⑥其他索賠
按索賠合同依據(jù)分類	①合同中的明示索賠 ②合同中的默示索賠
按索賠的處理方式分類	①單項索賠 ②綜合索賠

　　【例21·多選題】以下各類索賠中.屬于按索賠的處理方式分類的是(　　)。

　　A.單項索賠

　　B.綜合索賠

　　C.合同中明示的索賠

　　D.合同中默示的索賠

　　E.道義索賠

　　【答案】AB

　　【解析】按索賠的處理方式，索賠分為：單項索賠和綜合索賠兩種。

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　　(四)施工索賠事件

　　1.概念

　　施工索賠事件又稱干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合.最終引起工期和費用變化的事件。

　　2.種類

　　(1)未按時、按量交付圖紙，未按時達到施工條件造成延期與費用增加;

　　(2)地質(zhì)條件與合同不一致;

　　(3)業(yè)主變更施丁.順序，打亂施丁計劃;

　　(4)設(shè)計變更或指令錯誤造成返工、停工或窩工;

　　(5)實際工程量變更;

　　(6)業(yè)主提高質(zhì)量標準;

　　(7)業(yè)主增加額外工程量;

　　(8)業(yè)主指令_丁程加速;

　　(9)不可抗力因素;

　　(10)業(yè)主未及時支付工程款;

　　(11)合同缺陷而產(chǎn)生爭議;

　　(12)物價上漲;

　　(13)政策法令修改;

　　(14)貨幣貶值。

　　(五)施工索賠證據(jù)

　　1.概念

　　施工索賠證據(jù)指當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。

　　2.種類

　　(1)合同文件;

　　(2)施工記錄;

　　(3)照片及聲像資料;

　　(4)來往信件、電話記錄;

　　(5)會談紀要;

　　(6)氣象報告和資料;

　　(7)工程進度計劃;

　　(8)投標前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場資料;

　　(9)工程備忘錄及各種簽證;

　　(10)丁程結(jié)算資料和有關(guān)財務(wù)報告;

　　(11)檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告;

　　(12)其他。

　　(六)索賠程序

　　1.承包人提出索賠要求

　?、侔l(fā)出索賠意向通知——在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)向工程師遞交;

　?、谶f交索賠報告——在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，或工程師可能同意的其他合理時間;

　?、酃こ處熡胁涣⒓刺幚硭髻r的權(quán)力。

　　【例22·單選題】按索賠程序，工程中索賠事件發(fā)生后，承包商應(yīng)在(　　)天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知。

　　A.7

　　B.28

　　C.30

　　D.42

　　【答案】B

　　【解析】索賠事件發(fā)生后，承包商應(yīng)該在28天內(nèi)向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事件提出索賠。

　　【例23·單選題】下列關(guān)于索賠程序的說法中，不正確的是(　　)。

　　A.索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)當立即向工程師遞交索賠意向通知

　　B.承包人如果未能在規(guī)定的時間內(nèi)提出索賠意向和索賠報告，則失去了對該項事件取得賠償?shù)乃髻r權(quán)利

　　C.承包人發(fā)出索賠意向通知后，可以在工程師指示的其他合理時間內(nèi)再報送正式索賠報告

　　D.工程師在索賠事件發(fā)生后，有不立即處理該項索賠的權(quán)力

　　【答案】A

　　【解析】索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)當在28天內(nèi)向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事件提出索賠，因此選項A說法有誤。

　　2.工程師審核索賠報告

　　工程師審核索賠報告

審核的主要內(nèi)容

①事件的詳情
②分析損害事件的原因
③分析索賠理由
④分析實際損失額
⑤分析證據(jù)資料

判定索賠

成立的原則

①與合同對照，事件確實造成了承包人成本的額外支出，或總工期的延誤
②造成費用增加或工期延誤的原因，不屬于承包人應(yīng)承擔的責任，包括行為責任和風險責任
③承包人按合同規(guī)定提交了索賠意向通知和索賠報告

　　3.工程師確定合理的補償額

　?、倥c承包人要求有差距時進行協(xié)商。

　　②工程師作出索賠處理決定。

　?、酃こ處煹奶幚聿皇墙K局決定，對發(fā)包人和承包人不具有強制約束力，承包人不滿意，可以提請仲裁或訴訟處理。

　　4.發(fā)包人審查索賠處理

　?、俟こ處煷_定的索賠額超過其權(quán)限時，報請發(fā)包人批準。

　?、诎l(fā)包人決定是否同意工程師處理意見。

　?、郯l(fā)包人同意后，工程師可簽發(fā)證書。

　　5.承包人是否接受索賠處理

　?、俪邪私邮芴幚頉Q定，索賠事件處理結(jié)束。

　?、诔邪瞬煌猓匆鸷贤瑺幾h，可以協(xié)商、仲裁、訴訟。

　　【例24·單選題】下列關(guān)于索賠處理的說法中，不正確的是(　　)。

　　A.工程師在收到承包人遞交的有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作出進一步要求的，視為該索賠已經(jīng)認可

　　B.通常，工程師對索賠的處理決定不是終局的，對發(fā)包人和承包人都不具有強制的約束力

　　C.當工程師確定的索賠額超過其權(quán)限范圍時，必須報請發(fā)包人批準

　　D.承包人如果不同意最終的索賠處理決定，訴訟解決是最理想的方式

　　【答案】D

　　【解析】如果承包人不接受最終的索賠處理決定，通過協(xié)商雙方達到互諒互讓的解決方案，是處理爭議最理想的方式。

　　(七)工期索賠

　　1.工期可以順延的情況(兩個14天)

　?、侔l(fā)包人未能按約定提供圖紙及開工條件。

　?、诎l(fā)包人未能按約定支付工程款項。

　　③工程師未能按照合同約定提供指令、批準使施工不能正常進行。

　?、茉O(shè)計變更和工程量增加。

　　⑤一周內(nèi)非因承包商的原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。

　?、薏豢煽沽?。

　?、咂渌贤瑢Ｓ脳l款約定或者工程師同意順延工期的情況。

　　承包人在以上情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。

　　【例25·多選題】我國建設(shè)工程施工合同規(guī)定，對以下(　　)造成竣工日期的延誤經(jīng)工程師確認，工期

　　可以相應(yīng)順延。

　　A.發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件

　　B.發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行

　　C.工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行

　　D.兩天內(nèi)非因承包商的原因停水、停電，停氣造成停工累計超過8小時

　　E.不可抗力

　　【答案】ABCE

　　【解析】D項.按照我國建設(shè)工程施工合同的規(guī)定應(yīng)該是“一周內(nèi)”而非“兩天內(nèi)”，否則有些超過兩天但不足一周的延期工程就無法順延工期。

　　2.承包商要求延長工期的目的

　?、倜馊セ蛲菩蹲约撼袚`期損害賠償費的責任。

　?、诖_定新的工程竣工日期及維修期。

　　③確定與工期延長有關(guān)的賠償費用。

　　3.工期延誤的原因分類

　　工期延誤的原因分類

業(yè)主或工程師引起的工期延誤

14種情況

因承包商原因引起的工期延誤

①施工組織不當，如出現(xiàn)窩工或停工待料現(xiàn)象
②質(zhì)量不符合合同要求而返工
③資源配置不足造成延誤
④開工延誤
⑤勞動生產(chǎn)率低
⑥承包商雇用的分包商或供應(yīng)商引起的延誤

不可控制因素引起的工期延誤

①人力不可抗拒的自然災(zāi)害引起的工期延誤
②特殊風險，如戰(zhàn)爭、叛亂、污染等
③不利的施工條件或外界阻礙引起的工期延誤

　　【例26·多選題】下列(　　)，屬于因承包商原因引起的工期延誤。

　　A.施工組織不當，如出現(xiàn)窩工或停工待料等現(xiàn)象

　　B.發(fā)包方提供質(zhì)量不符合合同要求而造成的返工

　　C.資源配置不足，如勞動力不足，機械設(shè)備不足或不配套

　　D.開工延誤

　　E.勞動生產(chǎn)率低

　　【答案】ACDE

　　【解析】B項的正確表述應(yīng)該是承包商提供質(zhì)量不符合合同要求而造成的返工。

　　4.工期索賠的計算方法

　　工期索賠的計算方法

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